Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 2 de Agosto de 2011, expediente 18.739/2007

• Fecha de Resolución: 2 de Agosto de 2011

. 18.739/2007

TS07D43695

PODER JUDICIAL DE LA NACION

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43695

CAUSA Nº 18.739/2007 - SALA VII - JUZGADO Nº 80

En la ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de agosto de 2011, para dictar sentencia en los autos : “PASQUINI

NORMA CARMEN P/SI Y EN REP. DE SUS HIJAS MEN. MICAELA ROCIO Y

MILAGROS AGUSTINA RODRIGUEZ C/ ENADE CONSTRUCCIONES S.A. Y OTROS

S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

1. A fs. 91/102vta. se presentan la Sra.

   N.C.P. –cónyuge supérstite- por sí y en representación de los hijos de quien en vida fuera A.O.R..-

   Demanda a ENADE CONSTRUCCIONES S.A.; al Sr. SALVADOR J.E.; al Sr. P.M.D.; al Sr. A.O.S.; a PASALTO MATERIALES S.R.L.; a QBE

   ASEGURADORA DE RIESGO DE TRABAJO S.A. y a ESTADO NACIONAL-

   SECRETARÍA DE TURISMO DE LA NACIÓN en procura del cobro del resarcimiento integral por los daños sufridos como consecuencia de la muerte de aquél; ocurrida en ocasión de encontrarse trabajando en el Complejo Turístico de Chapadmalal.-

   Relata detalles del hecho ocurrido.-

   Plantea la inconstitucionalidad de varias normas de la Ley de Riesgos del Trabajo y del art. 75 inc. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo, reformado por la L.R.T.-

   Imputa responsabilidad solidaria a ENADE

   CONSTRUCCIONES S.A. como empleadora y contratista principal de la obra; al comitente Estado Nacional Secretaría de Turismo-; a PASALTO MATERIALES como subcontratista, por beneficiarse con el producido económico de la obra; a QBE ART S.A. por omisión a las obligaciones legales a su cargo en los términos de los arts. 512

   y 1074 del Código Civil. También demanda a los socios gerentes de la empleadora por incumplimiento de las normas de seguridad en obra y por encontrarse el causante deficientemente registrado (cfr. arts. 54, 59 y 274 de la L.S.C.).-

   A fs. 112 toma intervención la Defensora Pública de Menores e Incapaces.-

   A fs. 136/149 responde P.M.D.; a fs. 163/195 lo hace QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.; a fs. 280/289 Estado Nacional Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación; a fs. 319/335 PASALTO

   MATERIALES S.R.L.; a fs. 373/386 S.J.E. y a fs.

   396/411 A.O.S.. Todos niegan su responsabilidad,

   cada uno desde su óptica.-

   A fs. 429 el codemandado ENADE

   CONSTRUCCIONES es declarado rebelde en los términos del art. 71

   de la Ley 18.345.-

   La sentencia de primera instancia obra a fs. 836/846 y fs. 919; en la que la “a-quo”, luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos de la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.-

   Exime de responsabilidad a P.M.D., a A.O.S. y P.M. S.R.L.-

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   Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la Secretaría de Turismo (fs. 883/886vta.); por la aseguradora de riesgos del trabajo (fs. 867/873); por la parte actora (fs. 862/864vta.); por el demandado D. (fs.

   874/877).-

   También hay apelaciones relativas a honorarios (por altos y por bajos); ver fs. 847; fs. 849;

   fs.858; fs. 860; fs. 887; fs. 922/924.-

2. La Secretaría de Turismo cuestiona que se la haya declarado solidariamente responsable de los créditos reconocidos a la parte actora. Para hacerlo sostiene que la titularidad o guarda del tablón que ocasionó el accidente correspondía a la empresa constructora (ENADE) y en todo caso a su ART.-

   No veo en el escrito de recurso datos o argumentos que resulten eficaces para revertir el fallo en este aspecto.-

   En efecto, tal como se indica en el fallo no hay dudas de la responsabilidad de Enade Construcciones S.R.L. como contratista de la obra donde trabajaba el causante,

   en carácter de titular y/o guarda de las estructuras de andamios donde ocurrió el accidente. Pero esto no excluye la responsabilidad del Estado. Ello en su condición de propietario del establecimiento donde se estaba realizando la obra,

   ostentando el poder efectivo de vigilancia, gobierno o contralor sobre la misma (lo que se advierte en el cuaderno acompañado por su parte).-

   Lo cierto es que ambas (Enade y Secretaría de Turismo) se convierten en “guardianas” ya que la noción de guardián es amplia y comprende a aquéllos que tienen un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa y a los que se sirven de ella recibiendo un beneficio económico por lo que deben responder en forma solidaria por el daño causado.-

   En consecuencia, y teniendo en cuenta que la apelante no señala ningún elemento de juicio en aval de su tesitura, propongo sin más la confirmación del fallo en este aspecto.-

3. En cuanto a la responsabilidad que le cupo a la aseguradora de riesgos del trabajo, tampoco veo razones para apartarme de lo resuelto.-

   Tal como lo señalan los Dres. Cecilia B.

   Reybet y D.A.M., en su trabajo “El régimen de la ley 24.557 y la responsabilidad de las A.R.T. por las contingencias no contempladas en los listados y sus consecuencias para los empleadores” (publicado en ERREPAR – D.L.E. – Nº 202 –JUNIO/02 –

   T.XVI – 511) es de advertir que las A.R.T. han argumentado reiteradamente que el mero hecho de la suscripción del contrato por la empleadora automáticamente limita su responsabilidad (por consecuencias en la salud psicofísica del trabajador) cuando a su criterio las mismas resulten excluídas de la cobertura.-

   La interpretación que realizan los autores –que comparto- es que en tanto se le impone al empleador una contratación (afiliación compulsiva a una aseguradora) no puede luego decirse que la co-contratante de dicho sistema no responderá por los daños sufridos por el trabajador en . 18.739/2007

   determinadas situaciones. Por ello, en los casos en que se concluyera que existe la relación causal entre las patologías padecidas por los trabajadores y el trabajo, sin dudas debe considerarse que la A.R.T. ha incumplido su deber de contralor respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa, obligación ésta que la ley pone en cabeza de las aseguradoras, quienes no sólo califican el nivel de riesgo de sus clientes al momento de contratar sino que tienen la obligación de elaborar el plan de mejoramiento dispuesto y controlar su cumplimiento íntegro y oportuno.-

   Ahora bien, entiendo que el fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. yace en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación.-

   Más allá de la diversidad de teorías elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho.-

   Claro está que no puede soslayarse la forma de apreciación de la culpa en uno y otro caso. Esto es así

   porque si existe la disposición basta con la omisión para que nazca la responsabilidad, y si no, será necesario un análisis de las circunstancias de lugar, tiempo y persona.-

   Luego, ambos caminos pueden recorrerse en autos habida cuenta la vigencia de los arts. 7, 8, y 9 de la ley 19.587 y la obligación legal de la empleadora de haber promovido la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (art.9 º inc. K). Lo dicho es, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso.-

   Es de recordar que las A.R.T. desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad y es esta función la que genera responsabilidad. Están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva observada implica una negligencia en su obrar que trajo como consecuencia los daños en la salud del actor. Así el empleador directo es responsable por el daño causado y la ART ha incurrido en una omisión culposa que conlleva la aplicación del mencionado art.

   1074 por lo que debe responder no acotado al valor de la póliza sino plena e integralmente, en forma solidaria por el crédito reconocido al trabajador.-

   En este andarivel la C.S.J.N. tiene dicho que es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc 1), no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley.

   De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que,

   a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento (ver también fallo C.S.J.N.

   . 18.739/2007

   T., A.A. y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro

   , del 31-03-2009; T.205.XLIV).-

   Propongo entonces se confirme el fallo...