Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 13 de Junio de 2018, expediente P 127781

• Presidente: Soria-Pettigiani-Genoud-de Lázzari-Negri-Kogan-Natiello
• Fecha de Resolución: 13 de Junio de 2018
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

1. La Sala III del Tribunal de Casación Penal condenó a D.W.P. o D.W.S.B. a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso por resultar autor de los delitos de robo calificado por el empleo de arma en grado de tentativa, en concurso ideal con el de tenencia ilegítima de arma de guerra (v. fs. 139/142 vta.).

2. Contra ese pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Defensor Adjunto por ante el Tribunal de Casación (v. fs. 151/154 vta.).

   Denuncia la arbitrariedad de la sentencia por contener afirmaciones dogmáticas y por el apartamiento de la doctrina legal de la Suprema Corte provincial y la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

   En ese sentido, reseña que el tribunal intermedio no declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de tenencia ilegal de arma de guerra sin la debida autorización legal, en el entendimiento de que se encontraba firme al no haber sido materia de agravio en el recurso.

   Seguidamente, y apoyando sus dichos con cita del fallo “S.” del Máximo Tribunal nacional, argumenta que su asistido se encontraba procesado con sentencia no firme, razón por la cual debió declararse prescripta la acción penal respecto del delito mencionado

   Expone que al resolver de tal modo el sentenciante otorgó a la ley un significado que no tiene, pues no está regulado en el Código de fondo que no pueda declararse prescripto un delito si recurrió sólo el fiscal o por no haber apelado el imputado o su defensor respecto del ilícito que se considera prescripto.

   Por ello, sostiene que el tribunal intermedio resolvió no declarar la prescripción del delito denunciado sin sustento normativo alguno, lo que configura una mera afirmación dogmática, tornando la decisión en arbitraria.

   Finalmente, en conexión con ello, afirma que el juzgador casatorio realizó una exégesis caprichosa de dicho instituto, apartándose también de la doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a que la prescripción opera de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente.

3. El recurso no puede prosperar.

   Ello así, pues esta Procuración General ha tenido oportunidad de expedirse sobre planteos semejantes a los presentados por el recurrente en ocasión de dictaminar en las causas P. 103.166 el 26/10/2009, P. 106.146 el 12/05/2010, P. 110.741 el 06/07/2010, P. 109.771 el 14/07/2010, P. 109.891 el 10/09/2010, P. 104.014 el 08/11/2010; P. 105.741 el 03/02/2011; P. 116.454 el 25/02/2013 y P. 114.530 el 27/02/2013, entre otras, asumiendo una postura que coincide con el criterio adoptado en autos por el tribunal intermedio.

   En esas ocasiones se destacó que los principios de bilateralidad, congruencia y preclusión procesal que rigen en todas las etapas del proceso en un sistema acusatorio, reconocen como una de sus manifestaciones que la parte de la sentencia que no ha sido impugnada de modo admisible, pasa en autoridad de cosa juzgada (cosa juzgada parcial) y por eso el Tribunal del recurso está vinculado a ella (cfr. R., C. "Derecho Procesal Penal", Ed. D.P., Bs. As., 2000, pág. 450).

   La circunstancia descripta hace que el tramo de la sentencia condenatoria respecto del delito cuya prescripción pretende la Defensa Oficial (tenencia ilegal de arma de guerra), haya arribado firme a conocimiento del Tribunal de Casación (ver agravios expuestos a través del recurso de casación, donde ninguna referencia o ataque se vincula con el delito cuya acción ahora se pretente extinta). Por lo que ninguna consideración cabe hacer respecto de la vigencia de la acción penal pues, insisto, la condena por el delito en trato había adquirido firmeza y pasado en autoridad de cosa juzgada.

   Respecto de la cuestión esa Corte ha sostenido que "la pretensión es improcedente en tanto todo aquello relativo a los delitos que ahora se pretenden prescriptos quedó fuera del marco de competencia del tribunal intermedio. Así las cosas, la decisión de primera instancia en orden a tales delitos había quedado firme por falta de impugnación y de esa forma llega a esta instancia extraordinaria" (conf. doctrina en causa P. 98.415, sentencia del 5/12/2007), destacando la posibilidad de que adquieran firmeza ciertos delitos integrantes de un concurso por falta de agravio específico en el tránsito impugnativo.

   Criterio que ha sido mantenido al pronunciarse en las causas P. 103.166 el 05/05/2010, P. 105.690 el 07/06/2010 y P. 103.282 el 29/09/2010.

   Sin perjuicio de lo expuesto y, a todo evento, estimo oportuno destacar que en el caso se determinó que existía un concurso ideal entre los delitos de robo calificado por el uso de arma en grado de tentativa y el de tenencia ilegítima de arma de guerra, circunstancia que impide -a mi entender- considerar que haya operado respecto del último de ellos la extinción de la acción penal por prescripción.

   Tengo en cuenta, para fundar mi postura, que la ley 25.990, aplicable al caso, modificó los párrafos cuarto y quinto del art. 67 del digesto de fondo, indicando entre otras cosas que el curso de la prescripción "corre, se suspende o se interrumpe para cada delito por separado". Con este marco de referencia, y sin desconocer el uso ambiguo que en el texto del Código Penal se da a la expresión "delito", entiendo que en el caso del concurso ideal -reglado por el art. 54 del mismo cuerpo legal-, dicho plazo debe ser computado respecto del único delito que constituye este tipo de concurso, sin considerar por separado los plazos que surgirían de cada una de las figuras típicas en las que es posible encuadrar a un único hecho.

   Ello así, pues entiendo que en el concurso ideal "hay una única conducta con pluralidad típica" y que "la circunstancia de que la pluralidad sea solamente de desvalores hace que pueda considerarse al concurso ideal como un delito que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad" (Derecho Penal. Parte General. Z., Alagia, S.. E., Buenos Aires, Argentina, 2000, pág. 829, el destacado es propio). Este razonamiento tiene como premisa que el delito es conducta -típica, antijurídica y culpable- y llega a la conclusión que una conducta única no puede dar lugar más que a un delito único, aún cuando la comparación de ese único comportamiento con las disposiciones del ordenamiento jurídico permitiera afirmar la existencia de una pluralidad de "infracciones".

   La posibilidad de considerar a cada uno de los tipos concurrentes como delitos separados, al menos a los efectos del cómputo del plazo de la prescripción, es manifiestamente incompatible con aquella unidad de conducta y con el régimen legal que, sin establecer distinciones en torno a etapas procesales o efecto alguno, impone en ese supuesto -hecho único con pluralidad de encuadres legales- que: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor" (art. 54 del Código Penal).

   Lo expuesto me impide coincidir con el criterio que, por mayoría, se impusiera en causa P. 85.858, s. del 28/12/05 y en pronunciamientos ulteriores, pues no creo que la hipótesis de un posible concurso ideal entre las figuras de los arts. 166 inc. 2° y 189 bis párrafo 4° del Código Penal a partir de un único hecho aparezca como una prueba de la existencia de una pluralidad de acciones penales que den lugar a...