Panorama actual de la responsabilidad del Estado en la Argentina. A propósito del Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo tendiente a regularla

• Autor: Giorgio Agustin Benini

1. Introducción

   A instancias del Poder Ejecutivo, se encuentran en debate en el Congreso de la Nación, dos Proyectos de Ley de enorme trascendencia jurídica e institucional para el país: el de reforma y unificación de los códigos Civil y Comercial y el de responsabilidad del Estado.

   El primero tiene como antecedente el anteproyecto redactado por la \"Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación\", constituida mediante Decreto N° 191 del 23 de febrero de 2011 e integrada por los juristas Ricardo Luis Lorenzetti (presidente), Elena I. Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.

   Las modificaciones incorporadas al anteproyecto por el Poder Ejecutivo, delinearon a su vez, los contornos definitivos del texto remitido al Congreso de la Nación el 8 de junio de 2012 para su tratamiento parlamentario.

   Entre aquellos cambios, el que mayor polémica ha suscitado en los ámbitos legislativo, doctrinario y mediático, es el referido a la exclusión de la responsabilidad del Estado del compendio normativo proyectado.

   En efecto, dentro de los supuestos especiales de responsabilidad, el texto de la Comisión consideraba la del Estado por defectos de servicio (art. 1764[1]), la del funcionario y empleado público por ejercicio irregular de su cargo (art. 1765[2]) y la del Estado por actividades lícitas (art. 1766[3]).

   Sin embargo, el Ejecutivo suprimió tales disposiciones, limitándose a consignar en el proyecto remitido al Congreso, que \"Las disposiciones de este Título –‘Otras fuentes de las obligaciones’- no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria\" (art. 1764), aspirando a que, junto con la de los funcionarios y empleados públicos, se rijan por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda (arts. 1765 y 1766[4]).

   Con posterioridad, el Ejecutivo remitió a consideración del Congreso, un Proyecto de Ley tendiente a regular los mencionados tópicos.

   En buena medida, este último proyecto recepciona los criterios actuales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre los aspectos centrales de la responsabilidad extracontractual del Estado.

2. Criterios actuales en materia de responsabilidad extracontractual del Estado

   II.I.- La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

   De ahí que el esquema de la responsabilidad del Estado en nuestro país, se haya ido construyendo casi exclusivamente con la estela dejada por la labor de los tribunales, y con el auxilio de algunas normas más pensadas para ser aplicadas a la relación entre particulares, que entre éstos y la Administración.

   De esa manera, con marchas y contramarchas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue marcando hitos que permitieron esbozar una teoría de la responsabilidad del Estado en la Argentina. Se valió para ello, de la aplicación analógica de disposiciones del Código Civil ante la ausencia de normas específicas que desde el derecho administrativo regularan los distintos supuestos que se le iban presentando.

   El punto de partida de ese zigzagueante camino fue el caso \"Tomás Devoto\"[5] (1933), fallado por el Máximo Tribunal federal hace exactamente ochenta años. Con él –y sin perjuicio de algún caso excepcional anterior donde admitió la responsabilidad de la Administración[6]-, dejó atrás la doctrina de la indemandabilidad e irresponsabilidad del Estado fundada en su soberanía[7]. En este caso, la Corte consideró que aquél era responsable por el incendio ocasionado en terrenos de la actora, por agentes que ejecutaban trabajos bajo su dependencia. Invocó para ello, el art. 1113 del Código Civil[8], considerando que la culpa de los operarios se encontraba acreditada en los términos del art. 1109[9].

   En otros términos, la Corte reconoció la responsabilidad extracontractual del Estado por los actos de sus agentes, sobre la base de un factor de atribución subjetivo (la negligencia de los operarios).

   Como explica Cassagne, el Tribunal combinó las disposiciones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, elaborando un criterio que le permitió eludir el obstáculo del art. 43[10] para el reconocimiento de la responsabilidad aquiliana de las personas jurídicas[11].

   Posteriormente, tomando como base los arts. 1112[12] (responsabilidad directa y objetiva) y 1113 (responsabilidad indirecta), condenó a la provincia de Buenos Aires a resarcir los daños ocasionados a un particular como consecuencia de la expedición defectuosa de un certificado registral.

   Así lo hizo en \"Ferrocarril Oeste\"[13] (1938) donde, a su vez, dejó de lado el art. 43 del Código Civil, afirmando que la provincia demandada actuaba como persona de derecho público y no de derecho privado, circunstancia que hacía inaplicable aquella disposición.

   A partir de Vadell[14] (1984), en cambio, la Corte comenzó a utilizar exclusivamente el art. 1112, prescindiendo del 1113, en la inteligencia de que la responsabilidad del Estado por acto de sus órganos es siempre directa por falta de servicio[15].

   Sostuvo en esa línea que, \"La idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad ¨por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas¨. Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil\".

   Unos años después, en \"Tejedurías Magallanes\"[16] (1989), la Corte añadió que \"Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas\".

   En este mismo pronunciamiento, el Tribunal cimero indicó que para la procedencia de la indemnización por la actividad legítima del Estado, son requisitos ineludibles: 1) la existencia de un daño actual y cierto, 2) la relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio y 3) la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado; agregando luego, 4) la necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado[17] y 5) la ausencia por parte del administrado, de un deber jurídico de soportar el daño[18].

   En cuanto a la responsabilidad del Estado por actividad administrativa ilegítima, la jurisprudencia de la Corte exige: 1) un daño cierto y actual, 2) la relación de causalidad, 3) la imputación jurídica de la conducta al Estado y 4) la falta de servicio.

   Nótese que el Proyecto del Poder Ejecutivo, se hace eco de tales presupuestos en sus arts. 3° y 4°.

   En efecto, la primera de aquellas disposiciones dice: \"Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:

   ‘a) daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

   ‘b) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

   ‘c) relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue;

   d) falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de una deber normativo de actuación expreso y determinado\".

   Por su parte, el art. 4° del mencionado Proyecto, reza: \"Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

   ‘a) daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

   ‘b) imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;

   ‘c) relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;

   ‘d) ausencia de deber jurídico de soportar el daño;

   ‘e) sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido\".

   Ahora bien, en esta ajustada síntesis, no podemos dejar de mencionar aspectos tales como el alcance de la indemnización, la prescripción y algunas cuestiones procesales que también tuvieron tratamiento en la jurisprudencia de la Corte y que son relevantes a los fines de este trabajo pues, como veremos más adelante, el proyecto del Poder Ejecutivo pretende regularlos.

   II.II.- El lucro cesante en las indemnizaciones por daños ocasionados por actividad administrativa legítima

   En cuanto al alcance de la indemnización, el punto que mayor atención merece es el relativo al lucro cesante en daños provocados por el ejercicio de actividades administrativas legítimas.

   Al respecto, cabe señalar que la doctrina se divide, por un lado, entre quienes consideran que el perjuicio ocasionado por aquella clase de actividad no da derecho a lucro cesante[19] y, por el otro, quienes entienden que la indemnización debe ser siempre integral pues el derecho de daños está presidido por reglas comunes que no habilitan distinguir según que la actividad pertenezca al derecho privado, administrativo, laboral o constitucional[20].

   En lo que respecta a la jurisprudencia de la Corte, el criterio actual se inclina por aceptar el rubro lucro cesante sólo en indemnizaciones tendientes a resarcir daños ocasionados por la actividad...