Panamá y El Arbitraje Internacional como medio efectivo de solución de conflictos y la controversial inclusión de terceros al Proceso Arbitral

• Autor: Ariel A. Ortega Portugal
• Cargo: Estudiante de Tesis de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá

I Arbitraje Internacional

De manera somera y sin la intención de caer en formalismos doctrinarios, considero prudente elaborar determinados conceptos elementales, para llegar a una mejor comprensión de la temática. La palabra arbitraje proviene del latín arbitrari, que significa juzgar, decidir o enjuiciar una diferencia. Se define como un instrumento de impartición de justicia, acordado por las partes, fundamentadas en la legislación que así lo autoriza, alternativo al proceso judicial, en el que un particular, que es investido con facultades jurisdiccionales, resuelve, de forma vinculante, para los contendientes la controversia, con la colaboración de la autoridad judicial para la realización de actos coactivos y de otros señalados en el acuerdo arbitral o en la ley.

Dentro de los medios de solución de litigios entre personas y sociedades residentes o establecidas en diferentes países se encuentra entonces el proceso arbitral comercial internacional, además del proceso jurisdiccional estatal. Pero nosotros nos remitiremos al primero de ellos, para el desarrollo de este breve trabajo.

Existen varias razones por las cuales las partes, al surgir alguna diferencia respecto de un contrato, prefieren recurrir al arbitraje y no someterse a los tribunales estatales. En primer lugar creo yo, porque en el arbitraje encuentran un medio más factible, rápido, eficiente, pero sobre todo neutral para resolver sus disputas, además de que les permite dirimir sus diferencias sin que se afecte la actividad comercial de cada una de ellas.

En el arbitraje las partes encuentran un medio especializado para analizar a fondo las circunstancias y condiciones de la materia objeto de la controversia, y sobre todo, para que el órgano que deba conocer y decidir al respecto sea imparcial y no esté sujeto a presiones de ningún tipo, y esto es así puesto que el tribunal arbitral no responde a los intereses de ningún estado, claro ustedes dirán y con justa causa, que los árbitros también tienen intereses y preferencias derivadas de sus orígenes y su formación personal e intelectual, y por ende es lógico pensar que se inclinen igual por alguna de las partes, pero como miembros de una comunidad jurídica lo importante es el derecho aunque podamos conocer las circunstancias de hecho que influyen en las diversas actividades del conocimiento, es decir me permitiré únicamente tomar como referencia el deber ser.

A mi parecer quizás producto de la inactividad de los órganos administradores de justicia en nuestros respectivos países, o también a causa de los intereses de los Agentes económicos más poderosos del mundo, quienes en busca de su comodidad y resultados han buscado medios que respondieran de mejor forma a las exigencias del medio al que pertenecen, llámese: celeridad, informalidad, primacía de la autonomía de la voluntad de las partes; lo cierto es que el Arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos se ha convertido en las últimas décadas, en un medio eficaz para la solución de controversias entre iguales, dando como resultado el inicio de toda una actividad doctrinal y jurisprudencial que da muestra de su constante desarrollo y perfeccionamiento.

La concepción normativa positiva del derecho francés arbitral determina como signo distintivo del arbitraje internacional moderno en su artículo 1492, lo siguiente: “se entiende por arbitraje internacional el que tiene como consecuencia la controversia de interés de comercio internacional”.

Siendo que el arbitraje constituye el foro por antonomasia del comercio mundial, podemos presentar una de las definiciones más importantes dada por el maestro René David (Padre del Derecho Comparado):

“Es la derogación al monopolio de la administración de justicia del Estado”¹

Constituido el arbitraje como un medio alternativo de resolución de conflictos el mismo se diferencia claramente de la jurisdicción estatal, ya que sus caracteres le imprimen una autonomía que lo individualiza. Dentro de este cúmulo de características podemos mencionar como principales su carácter transnacional, especializado y neutro, pero sobre todo me gustaría hacer hincapié en esta última, ya que podría decirse que es a partir de ésta que la comunidad internacional ha optado por este medio, siendo que el carácter neutral del arbitraje se aprecia al concebir únicamente un arbitraje cuando este responde a un orden jurídico anacional, es decir a un ordenamiento transnacional el cual se basa en la costumbre internacional creada por los agentes económicos, la lex mercatoria y las demás normas comerciales internacionales.

De allí que el uso de cláusulas arbitrales en los contratos internacionales se ha ido haciendo cada vez más frecuente, llegando hoy en día a ser prácticamente la norma. Lo anterior es una consecuencia lógica de la apertura de las economías nacionales al comercio internacional y la inversión extranjera, como asimismo al hecho de que empresarios de cada país estén invirtiendo en el extranjero y con ello como es obvio puedan presentarse indistintamente controversias entre las partes provenientes de diversos Estados.

Por último el arbitraje internacional como figura jurídica aspira a crear una justicia supranacional bajo el contexto de una lex mercatoria como lo ha señalado Berthold Goldman.

II Inclusión de terceros al Proceso Arbitral

Quise tocar esta temática en especial, dentro del cúmulo de aristas que reviste la figura del arbitraje, dado que conjunto con el aumento de la actividad arbitral internacional, producto de la globalización y la gran actividad comercial que se está realizando, igualmente se presentan las posibilidades de incluir a terceros no firmantes de una cláusula arbitral, al proceso arbitral. Ante esta posibilidad la doctrina ha iniciado recientemente a formular postulados tendientes a justificar la figura antes enunciada, e igualmente la jurisprudencia ha iniciado a brindarnos sus primeras muestras reales de que en efecto puede darse esta inclusión ante la concurrencia de factores, o circunstancias peculiares que justifiquen tal inclusión a fin de no hacer ilusoria la actividad arbitral.

Aquellos autores que se inclinan por manifestarse contrarios a la participación o inclusión de terceros, en el procedimiento arbitral, sustentan su tesis en el argumento según el cual, el acceso a la justicia arbitral, no es la regla sino la excepción, toda vez que tiene como necesario origen una cláusula compromisoria, o un convenio arbitral, que habilita como requisito, “sine qua non”, la justicia arbitral.

Posición inspirada en los principios de habilitación y voluntariedad del arbitraje, sobre los cuales se estructura la justicia arbitral, conforme lo menciona el tratadista Ernesto Salcedo Verduga, y sostiene con cierta lógica y fundamento, en la naturaleza del convenio arbitral, que únicamente quienes lo han suscrito son, en estricto, partes del proceso arbitral, sosteniendo, a su vez, que, ningún precepto puede invocarse para aceptar la comparecencia de un tercero en el arbitraje en virtud de que la competencia de los árbitros, está dada por la voluntad de la partes que otorgaron el convenio de arbitraje.

Siguiendo la misma línea doctrinal, no podemos olvidar la precisión del limitado encargo dado a los árbitros, como bien se explica en el Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III, pág. 795, Buenos Aires, año 1943, de Hugo Alsina. Él enseña que:

“Los árbitros reciben sus facultades directamente de las partes; sólo con relación a éstas revisten el carácter de jueces, y no pueden pronunciarse más que sobre las cuestiones que ellas les propongan”.²

Siendo así podemos citar al autor José M. Chillón Medina, en el marco de su exposición magistral, en el Primer Seminario sobre Arbitraje Comercial Interno y Plurinacional, de la Asociación Española de Arbitraje:

“En el Derecho del Comercio, la gran mayoría de arbitrajes, vienen originados a través de la cláusula compromisoria insertada en un contrato principal, generalmente sometido a los condicionamientos de la contratación en masa.

Generalmente también porque no existen en el momento los puntos de la controversia que oponen a las partes”.³

Basados en la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje Comercial Internacional que establece en su artículo 7:

“El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.

Si bien es cierto la doctrina antigua sobre arbitraje señala que éste solo tendrá efectos para los contratantes (RES INTER. ALIAS ACTA), y que los mismos deben cumplir fielmente lo pactado bajo el principio de “PACTA SUNT SERVANDA” o santidad de los contratos o tratados, que establece que el contrato será ley aplicable entre las partes; hay que tener en consideración que las obligaciones o responsabilidades que puedan surgir del contrato principal, no podrán ser cumplidas eventualmente por quien resultaba principalmente obligado, desencadenando la necesidad inminente de incluir a un tercero basados en las reglas de conectividad, como plantea el maestro CHILLÓN, en su obra “Tratado de Derecho Arbitral” cuando nos dice:

“Hemos comprobado cómo, más de un contrato, se trata en estos casos de una constelación de actos y contratos en torno a un núcleo inicial, y al servicio de una idea más o menos...