Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social - Camara Federal de la Seguridad Social - Sala 2, 27 de Marzo de 2013, expediente 33967/2011

• Fecha de Resolución: 27 de Marzo de 2013
• Emisor: Camara Federal de la Seguridad Social - Sala 2

Poder Judicial de la Nación Expte. N°:33967/2011

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N 81265 JF de San Nicolas- SII

En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 de marzo de 2013 reunida la Sala Segunda de la Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: "PAGANELLI CARLOS

NICOLAS C/ANSES S/INCIDENTE "; se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la resolución de fs. 46.

En autos la parte actora cuestiona el rechazo de la medida cautelar decidida por el Sr. Juez “a quo” a tenor del escrito obrante a fs. 47/50.

El recurrente sostiene que en el caso de autos se encuentran acreditados los requisitos que establece el Código de Rito para la procedencia de la misma. Entiende además, que no existe la alegada identidad con el objeto de la pretensión principal, dado que lo que se peticiona mediante la cautelar es el goce inmediato, efectivo, integro y provisorio de la garantía de movilidad jubilatoria del actor.

Ahora bien, en nuestro derecho positivo, las medidas cautelares no son otra cosa que una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para tornar eficaces los pronunciamientos de los Magistrados, lo que explica que sean tres los presupuestos básicos requeridos para su procedencia:

a)verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión perseguida, o sea la probabilidad de que el derecho exista como cierto, lo que ha dado pie al brocárdico latino “fumus boni iuris” (humo de buen derecho). Al decir del Dr. F., la verosimilitud importa que, prima facie, en forma manifiesta aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente informativo. Se comprobará analizando los hechos referidos y la documentación acompañada, b) que exista peligro en la demora, es decir, que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso –perículum in mora- y c) que el sujeto activo de la medida otorgue contracautela, a fin de responder por los daños patrimoniales que una medida de tal importancia pueda causar (conf. crit. F.E.M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T° II p. 234 y cc; F., C.E. y A.,

Roland “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación T° I p.664 y cc; Palacio, Lino E. “Manual del Derecho Procesal Civil” p. 772 y sgtes; C., E.J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” p. 320)

En el caso de autos no encuentro configurada la verosimilitud del derecho que se invoca.

Ello es así pues el único elemento probatorio incorporado a la causa lo constituye una fotocopia simple de recibo de haberes, expedida por el Banco Superville, correspondiente a octubre de 2.009 por un total de $827,23, importe que a priori lo sitúa por debajo de la franja de los beneficiarios alcanzados por la mejora reconocida en el precedente “B.” cuya aplicación reclama la actora.

Sin perjuicio de ello, coincido con lo expresado con la titular de autos en cuanto a lo exiguo del haber de pasividad que se le abona pero no encuentro elemento probatorio, ni ofrecimiento del mismo que conduzca a la aplicación de algún índice a efectos de mejorar su haber.

Con respecto al segundo de los requisitos exigidos por la doctrina para la adopción de una medida cautelar, entiendo que tampoco habría peligro en la demora por cuanto el peticionante goza de un beneficio previsional, es decir, no se encuentra marginado del sistema y lo que se discute en verdad es el “quantum” ó magnitud económica de su derecho, extremo que requerirá también de elementos probatorios, que no obran en la causa.

Debe señalarse que la viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora y que, dentro de aquéllas,

la innovativa –como la solicitada en autos- es una decisión de carácter excepcional toda vez que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la decisión final que recaiga en la causa, lo cual justifica una mayor prudencia y exigencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Confr. Fallos: 316:1833; 319:1069).-

Considero pues, que de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema en Fallos 324:291, no se satisface el primer requisito de las cautelares, es decir, el “fomus bonis iuris”, dentro de reducido marco cognoscitivo de dichas medidas.-

Por lo demás, enmarcar una solicitud de reajuste dentro de este peculiar esquema, vulneraría – a mi juicio y salvo la existencia de prueba concluyente, lo cual no encuentro aquí acreditado-

elementales reglas del debido proceso adjetivo, que tienen jerarquía constitucional.-

Cabe recordar que dichas reglas benefician no sólo al actor dentro del proceso judicial, sino también al demandado, y constituyen garantías que fluyen -para ambas partes contendientes (arg. art. 15,

ley 24.463)- del art. 18 de la Constitución Nacional.-

Es apropiado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en la causa “Itzcovich c/ANSES” sent. del 29/03/05 dejó sin sustento constitucional el recurso ordinario de apelación ante el Superior, en materia previsional, simplificando los trámites referentes a este tipo de causa e intentando conciliar los principios de seguridad y celeridad sin que resulte, a mi juicio,

conveniente innovar en la materia mediante medidas precautorias, como la peticionada en autos.

En el caso que nos ocupa el titular persigue la implementación de un mecanismo que permita mantener el poder adquisitivo de su haber de pasividad que, precisamente, no es un ajuste por inflación sino, al decir del Supremo Tribunal, una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos 293:551; 295:674; 297:146; 304:616; 304:180; 305:611, 770, 953; 308:1848 y 310:2212), conforme argumentos expresados por el Superior in re “B., A.V. c/Anses s/Reajustes Varios” sent. del 08/08/06, pero ello no implica que resulte apropiado que el Tribunal fije sin más la movilidad que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las actuales condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general y armónica debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer.

En idéntica línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado la Acordada N° 36 del 9 de septiembre del corriente año en virtud de la cual se dispone la creación, en el ámbito de la Secretaría General de Administración, de una “Unidad de Análisis Económico”. A lo largo de su articulado refiere que establecerá en los casos concretos los alcances jurídicos de normas que aludan a “….jubilaciones y pensiones….” (art. 2) . Comentando dicha disposición, el Prof. Dr. W.C. expresó: “…Las decisiones que adopta el Tribunal en estas materias tienen influencia en el desenvolvimiento económico del país, que debe ser adecuadamente ponderado, como también lo debe ser el estudio de los indicadores a la hora de medir la trascendencia de una sentencia….Cuanta más información –económica, consecuencialista, comparativa- dispongan los jueces de la Corte, estarán mejor posicionados para poder realizar el derecho sobre bases firmes y no sobre quimeras…” (ver citado autor “El Dial.com.ar-DC11C3).-

Correspondiéndose con esta temática el Prof. Dr. J.V.S. sostiene: “… la Acordada 36/09 constituye una de las reformas más importantes en la decisión judicial.- La unidad de análisis económico deberá realizar estudios positivos y normativos, tanto micro como macro económicos, y también una adecuada valoración de las consecuencias, como de los medios elegidos para cumplirlas.

A través del análisis de costo beneficio otorgará a los jueces la información necesaria para dar contenido al control de razonabilidad. Interpreta el mandato constitucional de manera que las sentencias futuras se dicten en un marco de información adecuado. El análisis económico del derecho supone el estudio de las consecuencias de las normas jurídicas ya sean leyes, reglamentos o sentencias.

… Podría definirse en términos muy generales el análisis económico del derecho como “tomarse las consecuencias seriamente”, según la expresión elocuente de R.C.. Esta idea coincide con la “ética de la responsabilidad” de M.W.. La importancia del análisis de las consecuencias de los actos jurídicos es claramente reconocida en los considerandos de la Acordada “…no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma” (Fallos: 302:1284). La Corte menciona el “juicio de ponderación que debe realizarse entre el objetivo buscado y los medios elegidos para cumplirlo…” (LL, publicación del 25-9-09, pág. 1 a 4 inclusive).- (Lo destacado me pertenece).-

El Juez debe ser cauto y prudente en esta materia más que en ninguna otra, tratando de no estimular la aventura por la presión que ejerce la traba de la medida (Confr. R.A., Derecho Procesal Civil y Comercial, P. General y Especial Segunda Edición Ampliada, Ed. Astrea,pág. 557,

pto.429)

Es conveniente recordar que en numerosas ocasiones ha expresado el Supremo Tribunal que los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en un comienzo, se torne irrazonable y cuando ello sucede el cumplimiento de la garantía en juego atañe también a los restantes poderes públicos que deberán hacer prevalecer el...