Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 6 de Septiembre de 2016, expediente FMP 022794/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del Plata, a los 06 días del mes de septiembre de dos mil dieciséis, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “P., N.

V. c/

SWISS MEDICAL s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”.

Expediente FMP 22794/2015, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. A.O.T., Dr. E.P.J., Dr. J.F..

El Dr. Tazza dijo:

I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por el accionante en oposición a la sentencia obrante a fs. 33/36, la cual: 1º) Rechaza la acción de amparo incoada por la Sra. N.P. contra de Swiss Medical S.A; 2º) Impone las costas en el orden causado (art. 68 “IN FINE” del CPCCN).

Los agravios del recurso del accionante lucen expresados en la memoria de fs. 37/39vta. Se agravia básicamente la recurrente por cuanto el a quo fundamentó el rechazo de la acción impetrada en razón de la inexistencia de disposiciones legales que regulen la crioconservación de embriones. En tal sentido, expresa que tal como lo viene resolviendo esta Alzada no es obstáculo el vacío legal toda vez que no se halla dicha práctica prohibida por ley.

II. Entrando a resolver la cuestión traída a estudio, debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (Naciones Fecha de firma: 06/09/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27524293#161130549#20160908112653094 Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.

En esa línea de pensamiento nuestro Honorable Congreso de la Nación ha dictado la ley 26.862 (B.O. 26/06/13) de “Reproducción Medicamente Asistida” con el objeto de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida de aquellas personas mayores de edad impedidas de concebir de manera natural que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529 (de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud), haya explicitado su consentimiento informado (cfr. arts. 1º y 7º).

En su artículo 2 define a la reproducción médicamente asistida como “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”, mientras que el decreto nº 956/2013 (reglamentario de la ley 26.862) señala que “se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos”.

Como medida necesaria para alcanzar su objeto, el complejo legal obliga al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina Fecha de firma: 06/09/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27524293#161130549#20160908112653094 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, a incorporar como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación (art.

8º).

Para brindar mayor certeza acerca de la obligación de cobertura que recae sobre los agentes que prestan servicios de salud la ley dispone que los procedimientos detallados en el párrafo anterior quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y agrega también los de diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo (art. 8º).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la normativa constitucional mencionada, y en particular la Ley de Reproducción Medicamente Asistida (ley 26.862), resulta innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la negativa de OMINT S.A a cubrir la prestación que conforme los derechos constitucionales y la ley se encuentra obligada a otorgar y que el estado de salud de la amparista demanda.

Sentado ello, respecto de la criopreservación de los embriones no implantados, el aquo sostiene que no resulta viable obligar a la demandada a brindar una cobertura que presente vacíos legales.

En cuanto a este tema, si bien la ley de Reproducción Medicamente Asistida (ley 26.862) contempla la posibilidad de que los embriones sean Fecha de firma: 06/09/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #27524293#161130549#20160908112653094 crioconservados y que los gastos que demande tal procedimiento deben ser soportados por los agentes del seguro de salud, no brinda mayores precisiones en cuanto al tratamiento que debe darse a dicho material (art. 2 ley 26.682 y art.

2 decreto nº 956/13). Es que si bien la norma mencionada, indica que el destino que debe darse a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica sea la crioconservación de los mismos, no define la condición jurídica ni el status de los embriones. Esto último nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la protección de la vida, o –dicho en otros términos- a determinar cuál es el momento de la concepción que queda abarcada por dicha protección legal y constitucional.

La cuestión sobre el comienzo de la persona es uno de los interrogantes más complejos...