Sentencia de Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario, 14 de Junio de 2022

• Presidente: 516/22
• Fecha de Resolución: 14 de Junio de 2022
• Emisor: Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario

ACUERDO Nº: 260 Tº: LXII Fº: 368/384 En la ciudad de Rosario, a los 14 días del mes de Junio de 2022, se reúnen en acuerdo y tras celebrarse Audiencia Pública los señores Jueces del Tribunal Oral del Colegio de Jueces Penales de Segunda Instancia conformado para entender en los presentes actuados y en esta instancia integrada por las Dres. C.L., C.H. y B.A.; en virtud del recurso de apelación horizontal interpuesto por la defensa de P. G. Y., respecto de los Acuerdo N° 568 de fecha 07 de Agosto de 2017 y Nro. 313 de fe ha 02 de Julio de 2021, dictados en la presente carpeta judicial por el Tribunal integrado por los Dres. A., D. y S., en cuanto dispusieron: 1) confirmar parcialmente la sentencia recurrida, modificando el encuadre típico de la conducta y así habilitar la agravante de abuso sexual agravado por acceso carnal y convivencia -sin el aditamento del carácter gravamente ultrajante por estar contenido en la penetración por cualquier vía- en el caso concreto; y 2) imponer la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, todo ello según constancias relativas al Legajo Judicial CUIJ N° 21-06226550-4, del registro de la Oficina de Gestión Judicial de Rosario;

Estudiado que fue el caso, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2. ) QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dra. L., Dra. H. y Dra. A..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. L. DIJO: I) 1. Por fallo Nro. 1046 del 08.02.2017 los Jueces de Primera Instancia en lo Penal condenaron a Y. a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Abuso sexual simple agravado por la situación de convivencia preexistente con la menor y lo absolvieron de los delitos de "abuso sexual gravemente ultrajante" y "abuso sexual con acceso carnal" por aplicación del principio in dubio pro reo.

Apelado dicho decisorio, tanto por la defensa del encartado, como por el MPA, los Jueces del Colegio de Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, D.. A., D. y S., por Acuerdo Nro. 568 de fecha 07.08.2017, confirmaron parcialmente la sentencia, modificando el encuadre típico de la conducta y habilitando la agravante del abuso sexual agravado por acceso carnal y convivencia -sin el aditamento del carácter gravemente ultrajante por estar contenido en la penetración por cualquier vía en el caso concreto-, disponiéndose el reenvío para la adecuación de la pena.

Deducido contra la resolución, por parte de la Defensa Técnica de Y. el remedio legal previsto en la Ley 7.055, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resolvió: "declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, remitir la causa nuevamente a los Jueces del Colegio de Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, doctores A., S. y D., para que determinen la pena que estiman pertinente imponer al condenado teniendo en cuenta la calificación legal decidida en el fallo aquí impugnado".(A. Y S. T. 293, págs. 441/451 del 05.11.2019).

Vuelto el caso al Tribunal de Alzada señalado, por Acuerdo nro. 313 de fecha 02.07.21 resuelven: 1) dejar sin efecto la sentencia nro. 11 de fecha 07.02.2018 dictada por el Colegio de Jueces de Primera Instancia, en cuanto fijaba a P. G. Y. la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas y 2) disponer en su lugar la imposición de una pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas al justiciable como autor penalmente responsable de los delitos de Abuso sexual en concurso real con abuso sexual con acceso carnal, ambos agravados por la convivencia preexistente del autor con la víctima (art. 119 tercer y cuarto párrafo, apartados "b" y "f", 40 y 41 del Código Penal).

Contra los Acuerdos Nro. 567 de fecha 07.08.2017 y Nro. 313 de fecha 02.07.21 la defensa del imputado interpone recurso de apelación horizontal. Celebrada la audiencia oral respectiva y analizado el fallo, los fundamentos expuestos y los argumentos de las partes -registrados por el sistema- (Dr. D.K.-.- y Dr. M.O. -representante del MPA-), así como las constancias disponibles, ha quedado el caso en estado de fallar.

En la audiencia realizada en esta instancia la Defensa plantea que la potestad revisora de este Tribunal, en función del Acuerdo Máximo órgano jurisdiccional de la Provincia, debía ser "amplia" incluyendo la discusión sobre la responsabilidad penal (autoría), el encuadre típico y la pena impuesta. Corrido traslado respectivo a la Fiscalía, se resolvió -dando fundamentos, que están registrados en audio y video- que tal como se preveía expresamente por la Excma Corte Suprema de Justicia en autos, y los precedentes citados por el Supremo Tribunal, no podía versar este debate sobre lo que ya tiene doble conformidad, que en este caso es la responsabilidad penal de Y., debiendo circunscribirse la apelación horizontal a lo expresamente establecido en el decreto de admisibilidad, esto es, al encuadre típico -abuso sexual con acceso carnal- y a la pena impuesta.

Contra esta decisión del Tribunal la defensa hizo las reservas del caso.

II) Tras esta inicial incidencia el apelante expresa sus agravios por lo que entiende consistió en defectuosa valoración de la prueba del A-quo.

Así, señala que el abuso sexual con acceso carnal no se encuentra probado puesto que el único médico que revisó a la menor para verificar si era virgen o no, fue el D.T., y que éste no constató defloración sino que expuso que impresionaba prima facie la misma. Explica que dicho profesional dijo que ese día había tenido 70 intervenciones, que había trabajaba de 08.00 a 00.00 horas, que había ido a distintas comisarías, concluyendo el impugnante que el médico había tenido 13 minutos para revisar a la víctima y que al ser una "revisación urgente" como el profesional lo había consignado, difícilmente pudo haber constatado algo. Suma a ello, que el facultativo no es especialista en ginecología, sino que es médico legista.

Manifiesta que no existe posibilidad de que el abuso sexual con acceso carnal haya sucedido, puesto que ello -señala- ocurría en una cama de una plaza donde dormía la niña de 12 años de edad que tenía sobrepeso, su hermano F. de 7 años, y Y. que era un hombre de contextura grande, dado que mide 1,86 metros de altura y que la víctima dijo que se resistía a las patadas. Enfatiza que todo ello sucedió, durante cinco meses, de noviembre a marzo, sin que otra persona lo hubiera advertido.

Agrega que es improbable que F. no se levantara, o que ella no le hubiera pegado una patada, que no se hubiera despertado su progenitora que dormía en la pieza de al lado con un bebé, atento que aquella se levantaba todas las noches por el mismo, y que además cuando estaba embarazada iba muchas veces al baño.

Señala que nunca se encontraron en las sábanas manchas de sangre, tampoco se constataron lesiones en la niña, que resistía con todas sus fuerzas contra la penetración-. En cuanto al sonido, las habitaciones estaban comunicadas por una pared, pero no tenían puerta, tenían ventanas y en el domicilio donde teóricamente ocurrían estos hechos (Pasaje Caaguazú al 6000) a la noche no había ruidos, era una zona tranquila, esto último aludido por la trabajadora social.

Refiere que al hermanito F. lo entrevistó dos veces la Dra. A.. Detalla que en la primera entrevista manifestó que su papá no hizo eso, pero a posteriori como según la psicóloga estaba cerrado, lo volvió a llamar y le dijo: "M. me dijo a mí, que una vez vos te levantaste y los viste a ellos besándose" y el niño respondió: No. Resalta que es meritorio cómo un niño de siete años, se plantó ante tal presión.

Hace referencia a que mientras la niña era violada con una periodicidad de una vez cada dos semanas (desde noviembre a marzo), posteó en su Facebook el 10 de Febrero: "Estoy re feliz, G. es un genio, me compró la camiseta de NOB, te amo, me siento genial". Agrega a ello, que M. era muy inteligente, que tenía videos en Youtube imitando a un sargento, siendo todo ello indicativo que pasaba otra cosa y no el hecho que se está investigando.

Sostiene que en el entorno familiar de M. había varios casos de abusos, así enumera que la abuela de M. le había dicho a ésta que Y. la había abusado, y luego lo negó. Que también había sido víctimas de abuso la hermana de la abuela. Destaca que algunos de ellos ocurrían cuando el marido se iba de la casa y que cuando el marido de N. se fue, lo denunciaron. Refiere que los abusos sexuales en el entorno familiar otorgan mayor credibilidad en una Cámara Gesell como CBCA, esto es al momento del develamiento si un familiar le contó de un abuso está comprobado estadísticamente que tiene mayor credibilidad el relato del niño.

Asimismo, indica que la niña tenía contacto con N. A. D. y que por ello claramente iba a denunciar una penetración porque era lo que conocía.

Añade que se tuvo que haber valorado el descargo de Y., dado que declaró en todo momento negando el hecho y contestó preguntas. Hace notar que el encausado había anticipado que le iba a suceder lo que le ocurrió: se quedó sin casa, sin la tenencia de sus dos hijos, sin su trabajo, atento que su señora le había dicho que lo iba a arruinar y lo cumplió.

Indica que la psicóloga S.P. -perito que no presentó informe- mostró un dibujo que había realizado la niña, en el que ella estaba en la cama y había una figura acercándose, refiriendo que el que se acercaba era Y. y dijo: "ustedes se imaginan el horror que sentía esa niña". Puntualiza que era importante saber con qué tipo de mina de lápiz se había confeccionado el gráfico, si era b2, HB puesto que la defensa mostró que era un dibujo de una persona con pelo largo -mujer- la que se acercaba a la cama.

Se queja de que la trabajadora social De Paul concluyó que la niña era víctima, a...