Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - SALA E, 17 de Febrero de 2016, expediente CIV 050364/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 17 de Febrero de 2016
• Emisor: SALA E

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA E Expte. nro. 50.364/13 (J. 59)

P., G.M.C.S.M.S.A.S./ DAÑOS Y PERJUICIOS Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de febrero de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, S. “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “P., G.M.C. SWISS MEDICAL S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”

respecto de la sentencia corriente a fs. 273/288 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. R., D. y C.:

A la cuestión planteada, el Dr. R. dijo:

1. El juez de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs. 273/288 a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por G.M.P. a raíz del error incurrido en el diagnóstico de una torsión testicular por el médico Dr. S.

5. R. condenando por este motivo a la entidad prestadora de servicios médicos Swiss Medical Sociedad Anónima a abonar las sumas por los rubros correspondientes a incapacidad física sobreviniente ($ 36.000), daño psicológico ($ 70.000), gastos por tratamiento futuro ($ 43.200) y daño moral y estético ($ 70.000)

   extendiendo la obligación de satisfacer ese resarcimiento a la citada en garantía SMG Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

   Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la demandada y la aseguradora a fs. 291 que fundaron con la expresión de agravios de fs. 320/334 que fue respondida a fs. 344/346 por la actora quien también recurrió a fs. 289 y presentó su memorial a fs.

   302/305 contestado con la pieza de fs. 336/342.

   De la lectura de los escritos constitutivos de la litis y del pronunciamiento recurrido se encuentra acreditado que el actor fue Fecha de firma: 17/02/2016 Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA #13540298#147257365#20160216121032237 examinado en su domicilio el 23 de junio de 2008 por el Dr.

   V.R. quien concurrió en ambulancia mediante el servicio de emergencias médicas de Docthos perteneciente a Swiss Medical Group S.A. El facultativo le diagnosticó en esa fecha “orquiepidimitis aguda” -según se consigna a fs.

   276 vta. de la sentencia- indicando tratamiento con antibióticos, analgésicos y reposo por 72 horas. Existe también una historia clínica domiciliaria en la cual se detalló lo siguiente: Motivo de la consulta “Dolor testicular agudo.”

   Hallazgos Positivos del Examen Físico (o datos negativos de importancia):

   intenso en testículo izquierdo, espontáneo y palpatorio, epidídimo doloroso, irradia a muslo homolateral. Tratamiento con ATB (antibióticos) -

   analgésicos. Reposo y control con urología a la brevedad. Doy pautas de alarma. Diagnóstico presuntivo: O. aguda”. El documento se encuentra suscripto por el mencionado facultativo según se resumió a fs.

   274 vta. del fallo apelado en párrafo no cuestionado por la recurrente. Ante la continuación de los dolores, el demandante fue atendido en el Hospital Italiano Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires donde se asentó

   su ingreso el 25 de junio de 2008 a las 10 hs. y su egreso el día siguiente a las 12.15 hs. Según los registros allí existentes el diagnóstico presuntivo fue de “torsión testículo” (fs. 172) y el diagnóstico principal “escroto agudo”.

   Se realizó “orquidectomía (sic) izquierda sin complicaciones” con buen manejo del dolor otorgándose el alta con control ambulatorio. Según referencia hecha por el paciente “comenzó con dolor testicular hace aprox.

   36 hs. con aumento del dolor en las últimas hs. p. vómitos asociados, afebril, concurre en la mañana” (fs. 174, Antecedentes de enfermedad actual), “…se constata paciente en beg. [buen estado general], clínicamente estable con intenso dolor testicular. Se observa testículo izq. [izquierdo]

   elevado, eritematoso, doloroso a la palpación, con ausencia de reflejo cremasteriano… Se realiza lab. [laboratorio]…. Se traslada a quirófano donde se observa infarto testicular izq. [izquierdo], por lo que se realiza orquidectomía (sic) izq. [izquierda] + orquidopexia derecha… buen manejo del dolor…” ( fs. 176).

   La demanda resarcitoria se fundó en el error de diagnóstico incurrido en la atención domiciliaria del Dr.

5. R. que desembocó en la Fecha de firma: 17/02/2016 Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA #13540298#147257365#20160216121032237 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA E necrosis del testículo izquierdo, con su consiguiente orquidectomía o extirpación que le causó diversos daños que fueron especificados a fs. 12 vta./14.

   El juez de primera instancia tuvo por acreditado dicho error después de examinar el peritaje médico producido por la Dra.

   I.L.C. a fs.

   213/219 y 230/231 y consideró que corresponde reparar el daño causado en concepto de frustración de chance al paciente que por un error de diagnóstico injustificado en un examen en su domicilio, materializó la inejecución determinando que no recibiera en tiempo oportuno el tratamiento adecuado a su patología.

   La empresa de prestaciones médicas cuestiona esta conclusión con sustento en que uno de los diagnósticos posibles y fundados clínicamente, al momento de la consulta con el médico, era el de “orquiepidimitis” y que tal diagnóstico presuntivo era acertado (ver fs. 323 vta.). Sostiene esta posición en que no se encontraba presente en forma íntegra e indubitada la sintomatología plena de la torsión testicular o, como se señala en otra parte de su memorial, la totalidad de la sintomatología propia de la torsión testicular. Agregó que el cuadro clínico no se comportó

   como una clásica torsión testicular ya que luego de unas horas de dolor, el mismo cedió durante más de 24 hs. para luego reaparecer y motivar la internación de urgencia. Señala que el cuadro del día 25 de junio de 2008 era -recién en tal momento- mucho más florido y compatible con una torsión testicular en comparación con las manifestaciones del día 23 de ese mes y año y que no se ha tenido en cuenta que la perito no ha contestado con solvencia las impugnaciones realizadas. Asegura que el Dr.

   V.R.

   necesariamente tuvo que pensar en torsión testicular al atender al actor, sólo que no tenía elementos en el examen físico para sostener este diagnóstico con lo cual procedió correctamente según la lex artis de modo que el diagnóstico presuntivo de orquiepididimitis aguda” (sic a fs. 325 vta.) era perfectamente procedente para un varón de 16 años.

   Entiendo conveniente realizar algunas precisiones en torno a la responsabilidad que se atribuye a la demandada en relación al error de diagnóstico del personal médico que se encontraba bajo su dependencia.

   Fecha de firma: 17/02/2016 Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA #13540298#147257365#20160216121032237 En este sentido se ha decidido que para que quede comprometida la responsabilidad contractual, debe demostrarse: a) que el hecho o la omisión dañosos sean atribuibles al agente a título de culpa, b) la existencia del daño que hubiere sobrevenido como consecuencia de ella c)

   la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, y que basta que alguno de esos requisitos falte para que el imputado quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (conf., para la culpa médica, con conceptos extensibles a todo supuesto de responsabilidad contractual, Sala "D", voto del Dr. R.B. publ. en E.D. 95-302; esta Sala, votos del Dr. C. en causas 179.618 del 31/5/96, 266.971 del 24/6/99 y 282.733 del 30/5/01; votos del Dr. M. en c. 325.876 del 4/9/01 y c. 364.275 del 7/3/2003).

   Asimismo, si rige la responsabilidad contractual, como no se discute en autos y fluye de la normativa aplicada por el juez, será necesario atenerse a las previsiones del artículo 5l2 del Código Civil, que contiene las pautas fundamentales para la valoración de la culpa.

   Pero ello no significa aceptar que la falta de éxito en la prestación del servicio, necesariamente conduzca a la obligación de resarcir al damnificado, pues el médico cumple empleando la razonable diligencia que se debe requerir a quien se le confía la vida de un hombre o su curación. Esa es la diligencia asumida, ya que el médico o el cirujano no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello, a salvo -claro está- supuestos excepcionales, en que se ha aceptado la responsabilidad frente a un mal re-

   sultado (ver, por ejemplo, fallo de esta Sala con voto del Dr. Dupuis, publicado en L.L. del 21-2-86, nº84.609 y en E.D. del 3-4-86, nº39.281), que no es el de autos.

   Es que, por lo general, el éxito final de un tratamiento o de una operación no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se ve influenciado por factores ajenos a él, como son el riesgo quirúrgico, el adelanto de la ciencia, u otras circunstancias imposibles de controlar (conf.

   doctr. fallo de esta S. ya citado).

   Fecha de firma: 17/02/2016 Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA #13540298#147257365#20160216121032237 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA E Es cierto que el galeno debe actuar con el mayor cuidado y que, como se ha señalado, no es posible olvidar que el compromiso asumido por el médico, de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme a las reglas y métodos propios de su profesión, cabe analizarlo, teniendo en cuenta las directivas del artículo 902 del Código Civil y sin pasar por alto que, como lo destacó la Sala "A", con voto del D.V., "cuando está en...