Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 13 de Noviembre de 2017, expediente FMP 000669/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 13 de Noviembre de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 13 días del mes de noviembre de dos mil diecisiete, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “P., A.E. Y OTRO c/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente FMP 669/2017, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr. J.F., Dr. A.O.T..

El Dr. J. dijo:

I): Que a fs. 87/100 vta., se presenta la amparista de Autos, apelando de la sentencia obrante a fs. 83/86, en tanto Rechaza la acción de amparo incoada imponiendo las costas por su orden.

Refiere que la sentencia cercena su derecho a formar una familia, desarrollando el aquo la cuestión relativa a la crio preservación de los eventuales embriones sobrantes sin fallar respecto a la procedencia del tratamiento de fertilización solicitado.

P. como primer agravio que el aquo no considere el actuar de la prestadora como ilegitimo o arbitrario, citando artículos periodísticos y dejando de lado lo establecido por la Ley 26.862 y el criterio sentado por la CIHD en “A.M.” y por esta Alzada en “L,MV y otro c/ OSDE y Otro s/ Amparo Ley 16.986”, basando la sentencia en criterios subjetivos desconociendo su derecho a formar una familia.-

Por otra parte, se agravia de que fundamente su decisión en el art. 19 del CC interpretándolo de forma errónea.

Enfatiza que al considerar la existencia de un vacío legal respecto de los eventuales embriones restantes, no contempla la posibilidad de hacer lugar a su reclamo y al mismo tiempo proteger a los embriones.

Como cuarto agravio vuelve a plantear el desarrollado enel 1º agravio.

Fecha de firma: 13/11/2017 Alta en sistema: 17/11/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29389953#192055376#20171117083903236 Finalmente, se agravia por entender que el aquo al resolver que la prestadora no ha actuado de forma arbitraria se configura una discriminación entre las personas que cuentan con los medios necesarios para realizar el tratamiento, frente a los que no tiene los medios suficientes, violando su derecho a la igualdad y no discriminación, haciendo seguidamente cita de fallos tanto de primera instancia, como de esta Cámara. Finalmente plantea reserva del Caso Federal.

Por ello, solicita que oportunamente se acoja la apelación, condenando a la requerida en costas, en ambas instancias.

II): Sustanciado que fue el recurso (ver fs. 102), los agravios no merecieron respuesta de la requerida, con lo que se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada (fs. 107), a fin de que se provea aquello que resulte pertinente Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 109, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

A fs. 110 se presenta la amparista solicitando que se tengan en cuenta las particularidades de la pretensión de autos a fin de ser resueltas con prontitud.

III): He de adelantar mi postura a favor de hacer lugar al planteo del apelante, acogiendo la demanda promovida por A.E.P. en contra de UPCN, A FIN DE QUE PROVEA LO CONDUCENTE Para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad por ovodonación con técnica FIV/ICSI, como también los estudios previos y posteriores al mismo y toda la medicación necesaria a tal fin en forma previa, durante y posterior al tratamiento.

Diré aquí empero, y ante la posibilidad de que persistan embriones sobrantes, luego de cumplimentado el procedimiento de fertilización requerido en Autos, que no puedo permitirme impregnar éste caso de valoraciones éticas Fecha de firma: 13/11/2017 Alta en sistema: 17/11/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29389953#192055376#20171117083903236 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA personales – cualesquiera fuesen ellas -, sino fundar en derecho una decisión compatible con lo prescripto por nuestro régimen normativo vigente.

En consecuencia, estimo que nuestro sistema constitucional protege la vida de la persona por nacer, máxime cuando desde la jerarquización constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 75 inciso 22 CN.) y en su Art. 1 con la declaración interpretativa que del mismo realiza el Gobierno nacional al ratificarla, indica que se es niño desde la concepción en el seno materno, lo que además es adunado por lo prescripto en el Art. 75 inciso 23 del propio texto fundamental.

Agrego a lo antes señalado, mi creencia de que es rol del Estado promover la vida, y desechar modalidades de interrupción voluntaria del ciclo vital, aunque debo resaltar también, que ello no implica que la Constitución castigue penalmente esa situación, o que la misma constituya un delito constitucional.

Es el derecho penal argentino el que tutela la vida del feto, castigando al aborto como conducta penalmente reprochable (Art. 85 y ss. CP.), pero es mi convicción, que no cabe con ello extender la sanción penal a quien descarte un embrión en un procedimiento de fertilización asistida, ya que el derecho penal no puede aplicarse análoga o extensivamente a situaciones no contempladas expresamente en la norma.

Creo importante resaltar en éste punto, que el embrión comienza su existencia una vez que el espermatozoide fecunda al óvulo (Cfr. L., L.S.&.B.J.“., Egg and a Petri Dish Unveiling the Underlying Property Issues Sorrounding Cryopreserved Embryos” /27-J-Legal med. 27, 171-

2006), siendo el primer estadio embrionario el del cigoto (Cfr. Lee, P. “Embryonic Human Beings”, 22-J-contempt. Health L & Pol’y 424,426 (2006)///), y para el caso de continuar su existencia normal, evolucionaría durante un período aproximado de ocho semanas hasta alcanzar el estado fetal (Cfr. Enciclopedia of Fecha de firma: 13/11/2017 Alta en sistema: 17/11/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29389953#192055376#20171117083903236 Human Development, Vol. 1 (N.J.S. & Lewis Margolis Editors, 2006, pag.

453), con lo que estimo que recién en éste estadío comienza a operar la tutela penal antes referenciada.

Ello, toda vez que es con la fertilización humana, que las células que conforman el embrión humano comienzan a multiplicarse y a formar las características del potencial individuo, con lo que cabe aquí definir posición en el debate sobre la condición del embrión que se destruye, o aún aquel descartado que también se destruya o utilice para otros fines, y su eventual protección legal.

Señalo por lo dicho, que me enrolo en la postura que sostiene que el embrión humano no es una persona ni una “cosa”, aunque merece un respeto especial, debido al potencial de su viabilidad, con mayor protección cuanto más se acerque al período fetal (Cfr. B., S.P. “Davis vs Davis:

Frozen Embryos and the Tawing of Procreative Liberties” 36, W.L.R.

1337, 1348/1990).

Además, coincido con quienes estiman que las modificaciones en los caracteres genéticos que tienen por finalidad el tratamiento de enfermedades genéticas, su prevención evitando su transmisión o la predisposición a ellas, no pueden ser negadas por tener apoyo en principios y normas constitucionales que procuran el logro del bienestar general y el derecho a la salud (Cfr. Art. 75 inciso 22 CN; DUDH, Art. 25.1; CADH, Art.5; 5.1).

Por otra parte, es claro, y los elementos documentales ya reseñados lo avalan – que el tratamiento pretendido en Autos, posee un potencial terapéutico indiscutible (Cfr. B. de F., M.“. del derecho a disponer del propio cuerpo. Consideraciones acerca de la salud reproductiva, graves enfermedades y clonación” “LL” 15/10/2004, pág. 1 y ss.).

Se ajusta a ésta interpretación lo usualmente explicitado por el Comité de Bioética de la Universidad N.ional de Mar del P., en sus múltiples informes, ante requerimiento judicial, en cuanto que tratándose de una fecundación in vitro, Fecha de firma: 13/11/2017 Alta en sistema: 17/11/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29389953#192055376#20171117083903236 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA y habiendo probables embriones restantes, debe asegurarse el respeto hacia sus derechos, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán firmar oportunamente.

Con ello, y sobre la base de la utilidad y beneficio de estas técnicas para el género humano, considero que es dable dejar al criterio deontológico del profesional tratante y el oportuno acuerdo con la amparista, el destino de los embriones residuales, luego de efectuado el procedimiento en cuestión, y los límites que deban ser habidos en el campo experimental con su utilización, conforme los parámetros regularmente aceptados en la ciencia médica actual (Cfr. A.P.L. “Manual de Bioética General” Edit. R.. Madrid, pág. 188).

Me refiero particularmente a la Declaración Sobre la Fecundación In Vitro y el Trasplante de Embriones de la Asociación Médica Mundial, al Documento sobre Investigación con Embriones/Observatorio de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona, y en específica referencia al Código de Ética para el Equipo de Salud de la Asociación Médica Argentina (2001/2002), particularmente su C.ítulo 26, Art. 446 y ss.).---

Finalmente y con relación al tema de la imposición de costas, si bien en anteriores ocasiones he señalado que cuestiones como las aquí ventiladas podían ser consideradas novedosas, o aún con discrepancias en doctrina y jurisprudencia, entiendo que a la fecha tal novedad ha cesado, en atención a que las cuestiones centrales que aquí se ventilan han sido convenientemente legisladas y reguladas, con lo que entiendo ahora que no cabe apartarse aquí del criterio general de imposición al vencido, a partir del cual se ha interpretado que ellas “(…)...