Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 28 de Diciembre de 2010, expediente B 57576

• Presidente del tribunal: Soria-Negri-Pettigiani-Hitters-Kogan-Domínguez-Borinsky
• Fecha: 28 Diciembre 2010
• Número de expediente: B 57576

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 28 de diciembre de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresS., N., P., H., K., D., B., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 57.576, "O., R.N. contra Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo). Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I.R.N.O., por apoderado, promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo), solicitando la anulación de la Resolución II-1-14 del 20-II-1996 dictada por el Secretario de Seguridad, mediante la cual se dispuso su baja por cesantía en el cargo de Oficial Subinspector de la Policía provincial, en el marco del sumario administrativo tramitado por expediente 783.982/94.

1. asimismo la Resolución II.1-297, del 3-VI-1996 que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto de baja.

   Pide ser reincorporada a su cargo, el pago de los daños y perjuicios ocasionados por la medida que impugna, con más su actualización e intereses, e indemnización por daño moral.

2. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Fiscalía de Estado, quien al contestar la demanda sostiene la legitimidad de los actos impugnados, y solicita su rechazo.

3. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de prueba actora y los alegatos de las partes, la causa quedó en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar las siguientes

   C U E S T I O N E S

   1. ¿Es fundada la demanda?

      En caso afirmativo:

   2. ¿Debe presumirse la existencia de un daño derivado de la ilegitimidad de la cesantía?

      En caso afirmativo:

   3. ¿Debe la reparación ser equivalente a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la cesantía ilegítima?

      En caso negativo:

   4. ¿Qué porcentaje de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la cesantía ilegítima corresponde en este caso fijar en concepto de indemnización del daño material y en qué monto debe determinarse el daño moral?

      V O T A C I Ó N

      A la primera cuestión planteada, el señor J.d.S. dijo:

1. La actora en su demanda (fs. 16 a 24), pretende ser reincorporada al cargo policial que ocupaba con anterioridad a la sustanciación del sumario administrativo de cuyo resultado se agravia, por considerar que los actos administrativos en aquél dictados están viciados de nulidad.

   Relata que el día 7-V-1994, se retiró franco de servicio en horas de la mañana y que posteriormente, en horas de la noche, sintió un serio malestar físico con agudos dolores, motivo por el cual requirió a la mañana siguiente la presencia de la doctora N.M., que le diagnosticó un cólico renal, con probable infección urinaria, prescribiéndole -además de medicamentos- reposo absoluto por siete días a partir de la visita.

   Expresa que en razón de la índole de la dolencia solicitó a su entonces esposo, G.A.F. (quien también se desempeñaba en la Policía de la Provincia), que avisara al servicio de su enfermedad e informara sobre la imposibilidad de concurrir, mensaje que fue comunicado a quien se identificó como Oficial de Servicio.

   Relata que el día 9-V-1994 su entonces esposo recibió en su domicilio una cédula en la que se la intimaba a presentarse en el plazo de 72 hs. en la Comisaría 9ª de La Plata, o bien que justificara su inasistencia, bajo apercibimiento de iniciarle sumario por abandono de servicio.

   Refiere que el 11-V-1994 le fue entregada una nueva cédula en la que se reiteraba la intimación antes citada y que al recibirla personalmente hizo constar su requerimiento de carpeta médica "RMH", aclarando que su esposo la había solicitado previamente el día 8-V-1994.

   Prosigue la relación de los hechos, mencionando que el 12-V-1994 recibió una tercera cédula con igual intimación y esta vez fue el oficial notificador el que hizo constar que la O.S.O. había solicitado carpeta médica.

   Manifiesta que el día 13-V-1994 el O.S.D.G. se constituyó en su domicilio para certificar los motivos que le impedían prestar servicio, siendo por la señora O. impuesto de que había solicitado carpeta médica. Afirma también la actora haberle expresado en ese momento al Oficial G. que el día 13-V-1994 se presentaría ante el C. Titular, no ante el S., a quien no conocía pues recién había tomado posesión del cargo el 9-V-1994. Expone que cuando así lo hizo, en horas de la tarde del día 13-V-1994, se le informó que el sumario ya había sido iniciado.

   Se agravia diciendo que la síntesis de los hechos del acto administrativo que ordena instruir sumario no refleja lo realmente sucedido, pues sus considerandos expresan que el O.S.G. recibió un llamado del esposo de la señora O., comunicando que ella no había concurrido a trabajar "por haberse quedado dormida". Agrega, que se refiere que en esa Seccional no existía su pedido de carpeta médica, cuando en verdad lo hizo constar en las cédulas de notificación.

   Resalta que cuando sucedieron los hechos se domiciliaba en calle 135 y 610, zona alejada del casco urbano de la ciudad de La Plata, sin posibilidades de comunicación y traslado, contando únicamente con la colaboración de su esposo, la que -aduna- era en realidad limitada, pues en ese tiempo la pareja se estaba separando.

   Puntualiza que no existe en la administración policial una disposición legal o reglamentaria que norme la solicitud de carpeta médica y condicione la validez de tal solicitud al cumplimiento de determinadas formas inexcusables. Reflexiona asimismo que sería irrazonable que tal procedimiento existiera y obligara a quien está enfermo a concurrir a un determinado servicio a probarlo.

   Expresa que hubiera correspondido que la Comisaría Novena ordenara el envío de un médico a su domicilio, a fin de corroborar su dolencia.

   Resalta los principios que rigen el procedimiento administrativo, en especial el de informalismo a favor del particular, el de instrucción y el de averiguación de la verdad material, recordando que ellos están prescriptos como obligaciones concretas para el instructor en el decreto reglamentario 1675/1980.

   Denuncia la existencia de vicios "insanables" en el procedimiento sumarial. En tal sentido, refiere que al ser citada para presentar oficial defensor, bajo apercibimiento de designarlo la autoridad de oficio, informó telefónicamente que ella misma asumiría su defensa según el derecho que le asiste en razón de su jerarquía, pero luego de ello nunca se le concedió el traslado para tomar vista de las actuaciones y ejercitar su defensa, tal como lo impone el art. 292 del decreto 1675/1980, con lo que -según entiende- se afectó su garantía constitucional de defenderse. Aduna, que su incomparecencia a la declaración indagatoria, no relevaba al instructor sumariante de la toma de medidas conducentes al esclarecimiento de los hechos y comprobación de su enfermedad, diligencia absolutamente omitida.

   Manifiesta que el acto administrativo que dispuso su cesantía adolece de un vicio grave en su causa, porque cuando se relatan los hechos para imponer la sanción se omite mencionar el llamado telefónico de su entonces esposo y nada se dice de lo que la actora expresamente hizo constar en dos de las notificaciones practicadas.

   Reflexiona que la calificación jurídica de los hechos no es un aspecto discrecional de la potestad disciplinaria, sino que se trata de un criterio reglado y por ello no puede la autoridad relatarlos a su antojo.

   Advierte que la resolución que desestimó el recurso de reconsideración por ella impetrado también resulta viciada en su causa y objeto; ello, porque no tuvo en cuenta ni resolvió las cuestiones planteadas en la impugnación, ni efectuó diligencias probatorias dirigidas a corroborar sus afirmaciones, dando lugar así a un supuesto de exceso de punición.

2. Al contestar la demanda (fs. 45/50) la Fiscalía de Estado pide su rechazo, considerando que la cesantía fue dispuesta conforme a derecho, en tanto en el expediente sumarial se acreditó que la actora incurrió en abandono del servicio sin justificativo por un lapso superior a 72 horas.

   Dice que las circunstancias de hecho esgrimidas por la demandante no alcanzan a desvirtuar la aplicación de la legislación vigente.

   Critica que, con sustento en fotocopias simples de un certificado médico, la actora pretenda justificar su ausencia del servicio.

   Cita como incumplidos los arts. 83 inc. "d" del dec. ley 9550/1980, 457 de su decreto reglamentario 1675/1980.

   Afirma que la accionante no solicitó licencia por causa de enfermedad, sino que su cónyuge manifestó que ella se había dormido.

   Expresa que la actora se abstuvo de contestar las citaciones que le fueran cursadas a su domicilio.

   Cita como relevante lo declarado por la Oficial Arrigoni, que constató que en la Comisaría 9ª y en el Cuerpo Médico Regional no existían constancias de solicitud de licencia médica.

   Cuestiona el certificado expedido por la profesional que atendiera a la señora O., diciendo que es un certificado médico particular y no ha emanado de un funcionario policial. Agrega, que aún si la actora acreditara su autenticidad, no lograría eximirse de responsabilidad, ya que la intervención de los médicos de policía y la Junta Médica respectiva se encuentra prevista normativamente en los arts. 457 y siguientes del decreto reglamentario citado.

   En relación con los vicios de procedimiento esgrimidos por la accionante, refiere que su tratamiento se encuentra excluido de la jurisdicción de esta Corte. Además, recalca, que a fs. 91 del expediente sumarial consta que la actora tomó vista del mismo, con lo que se demostraría que no resultó conculcado su derecho de defensa.

   Expresa, por último, que el menoscabo patrimonial alegado por quien demanda no ha sido acreditado, con lo cual el referido reclamo deviene improcedente.

3. De las constancias obrantes en el expediente administrativo sumarial 783.982/94, surgen los siguientes...