OTERO CARRASCO VALERIA c/ LISADORA S.R.L. Y OTROS s/ACCIDENTE - ACCION CIVIL

• Número de registro: 176148467
• Número de expediente: CNT 042540/2012/CA001
• Fecha: 19 Abril 2017

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 110327 EXPEDIENTE NRO.: 42540/2012 AUTOS: O.C.V. c/ LISADORA S.R.L. Y OTROS s/ACCIDENTE - ACCION CIVIL VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, 19 de abril de 2017, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial con base en normas de derecho del trabajo. A su vez, rechazó la acción resarcitoria deducida contra Visión 101 S.A. y la aseguradora con fundamento en el derecho común.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora, en los términos y con los alcances, que explicita en su expresión de agravios (fs. 441/446vta). La representación y patrocinio letrado de la parte actora y la perito contadora apelan los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos.

1. fundamentar el recurso, la parte actora se agravia por el monto de la mejor remuneración considerada por el Sr. Juez a quo, cuestiona el rechazo de la sanción prevista en el art. 132 bis de la L.C.T. y de la indemnización del citado cuerpo legal. Se queja, además, por el rechazo de la acción resarcitoria deducida con fundamento en el derecho común.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar, en primer término, los agravios de la parte actora vinculados con la acción fundada en normas de derecho del trabajo y en el orden que he de exponer.

Crítica la accionante que el Dr. Sudera, al establecer la mejor remuneración, haya considerado únicamente el básico convencional (conf. CCT 130/75) al mes de abril de 2012 con más la suma correspondiente al adicional por cajero pues, según sostiene, debió considerar: a) el básico de convenio; b) el adicional por antigüedad; c) el adicional del art. 30; d) la suma prevista en el acuerdo de junio de 2011 (cuyo carácter remuneratorio invocó en la demanda); y e) el adicional del art. 40.

Fecha de firma: 19/04/2017 Alta en sistema: 03/05/2017 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20147113#176148467#20170419130048278 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II Arriba firme a esta Alzada, por falta de cuestionamiento (art.

116 de la L.O.), la decisión de la instancia anterior que consideró que la actora se desempeñó como Cajera, que cumplió una jornada laboral superior a la establecida en el contrato a tiempo parcial y que, en virtud de ello, percibió una remuneración inferior a la que le correspondía. Asimismo, a fin de cuantificar los rubros por los que progresó la acción, el “a quo” consideró el básico salarial del CCT 130/75, para la categoría acreditada, correspondiente al mes de abril de 2012 por un monto de $4.162 y adicionó a ello la suma de $1.998,03 en concepto de adicional por caja.

Tales extremos arriban firmes y la pretensión de la actora en esta instancia es que se le reconozcan, además, el adicional por antigüedad, el presentismo (conf. art. 40) y una suma acordada por las partes colectivas en el mes de junio de 2011 cuyo carácter salarial sostiene.

En primer término, es cierto que le corresponde el adicional por antigüedad (art. 24) que se calcula a razón del 1% del básico de convenio para la categoría por cada año de antigüedad. De ese modo, considerando la fecha de ingreso (9/4/2012) y de egreso (25/4/2012), cabe adicionar al salario básico la suma de $83,24 ($4.162 x 2%).

También le asiste razón a la parte actora en relación al adicional por presentismo previsto en el art. 40 del convenio aplicable pues nada muestra, que no haya sido acreedora a dicho plus en el período considerado. Habida cuenta de ello, el concepto en cuestión asciende a la suma de $346,83 ($4.162 / 12).

En cambio, a mi entender, no asiste razón a la accionante respecto al planteo vinculado con la suma “no remunerativa” prevista por las partes colectivas a través del acuerdo celebrado en junio de 2011 (art. 18, $320).-. En efecto, de estar a la normativa convencional en la que sustenta su pretensión, me refiero al art. 18 del acuerdo en cuestión, dicho adicional no le resulta aplicable; y ello así porque, en la cláusula décimo octava del acuerdo colectivo celebrado el 22/6/2011 se estableció el pago de un adicional para aquellos “cajeras/os que se desempeñen en empresas de cadena de supermercados, hipermercados, autoservicios de comestibles y supermercados mayoristas; autoservicios de materiales de construcción que además comercialicen pinturas, herramientas, artículos de ferretería, materiales de electricidad” y nada muestra que O. se haya desempeñado en un local como los mencionados.

Habida cuenta de todo lo expuesto, la remuneración base de cálculo de los conceptos admitidos en grado asciende a la suma de $6.590,10 ($4.162 –

básico- + $83,24 –adicional por antigüedad- + $1.998,03 -adicional por caja- + $ 346,83 –

adicional por presentismo).

Se queja la parte actora por el rechazo de la sanción conminatoria mensual prevista en el art. 132 bis de la L.C.T.. Sostiene, que del informe de la AFIP de fs. 376/382 surgiría que B.C. fue la empleadora de la actora hasta el mes 12/2011 y que luego aparece Visión 101 S.A. como el nuevo empleador, sin que se Fecha de firma: 19/04/2017 Alta en sistema: 03/05/2017 Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.A.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.F., SECRETARIO INTERINO #20147113#176148467#20170419130048278 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II verifique ningún aporte a partir de febrero de 2012. Afirma que dicha codemandada le retuvo aportes y no los ingresó, extremo que se desprendería, según dice, de los recibos que aportó correspondientes a dichos meses y de la presunción que deriva del art. 388 del CPCCN ante el incumplimiento de accionada a la intimación que se le cursara en el auto de apertura a prueba para que acompañe los recibos en cuestión. Agrega que del informe obrante a fs. 297/300 surge que se le retuvieron aportes con destino a la obra social y no fueron ingresados a dicho organismo.

En primer lugar, cabe señalar que no puede perderse de vista que la disposición en análisis, en la medida que establece sanciones de carácter penal, debe interpretarse con carácter restrictivo y sólo puede considerarse procedente el reclamo de su aplicación en los casos en que se demuestre cabalmente la configuración de la conducta tipificada como ilícita (CNAT, Sala X, 30/04/02, S.D. 10.598, autos "N., E. c/

Heredia, J. s/ despido").

Puntualizado ello, cabe destacar que, pese a las manifestaciones vertidas en el memorial recursivo, no resulta procedente el reclamo basado en el art. 132 bis de la LCT introducido por el art. 43 de la ley 25.345 porque el informe de la AFIP de fs. 377/378 acredita el ingreso de los aportes retenidos hasta el mes de febrero de 2012, mientras que el informe que acompañó la accionante con la demandada (Formulario AFIP “Mis Aportes” obrante en el Anexo de fs. 4 identificado como número 9) acredita el pago total de los aportes correspondientes al mes de marzo de 2012; es decir, que no se verifica el supuesto fáctico previsto en la normativa en la que se fundó la pretensión. Asimismo, el informe de la Obra Social del Personal de la Publicidad (OSPP) de fs. 300, también acredita el efectivo pago de los aportes y contribuciones –conf. Ley 23.660- por el período Enero 2012 a Abril de 2012; y en lo que respecta a la erogación que denunció haber realizado la trabajadora por la suma de...