Sentencia de Cámara de Apelación en lo Laboral (Sala II) - Rosario, 29 de Junio de 2015

• Presidente: 8053/15
• Fecha de Resolución: 29 de Junio de 2015
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Laboral (Sala II) - Rosario

CÁMARA LABORAL DE ROSARIO (S. F.), Sala 2ª. 29/6/15.

ORTIZ, RAÚL C/ LIDERAR ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S/ LEY 24.557.

A la cuestión, es justa la sentencia recurrida, la Dra. Maná dijo:

La sentencia Nº 807, del 26/8/14, a cuyos fundamentos de hecho y de derecho me remito en mérito a la brevedad, resuelve lo siguiente: "1. Haciendo lugar en forma parcial a la demanda incoada, condenando a Liderar ART, a pagar a Raúl A.O., dentro del término de cinco días de ejecutoriada la sentencia, la suma que resulte de la planilla de autos, según los rubros admitidos consignados en los considerandos de la presente. 1.1. Aplicar, desde que cada concepto se tornó exigible y hasta su efectivo pago, la tasa activa sumada que fije el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos a 30 días. 1.2. Costas, a la demandada. 2. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique liquidación. 3. R.óngase el sellado de ley. 4. I.értese, regístrese y hágase saber" (Cfr. f. 165).

A su vez, el auto Nº 918 del 12/9/14 determinó "Hacer lugar a la Aclaratoria planteada, supliendo la omisión supra indicada, y ordenando en consecuencia que el cálculo de los intereses que el decisorio de autos ordenó abonar, sean practicados desde la fecha del accidente de trabajo" (Cfr. f. 171 y vta.).

Contra la sentencia de fs. 159/165 se alza en apelación parcial la actora a f. 166. Concedido el recurso y elevadas las actuaciones, la recurrente expresa sus agravios a fs. 191/196 vta., los que fueron contestados por la contraria a fs. 199/201. Por lo que, debidamente sustanciado y contestado el pertinente traslado, quedan los presentes en estado de resolver.

Los agravios

Los agravios de la actora se concretan en que el juez de grado: 1) se haya apartado del dictamen pericial del médico legista en cuestiones técnicas sin la debida fundamentación; 2) no hiciera lugar a la aplicación de las mejoras de la ley 26.773; 3) aplicara la tasa dispuesta cuando se solicitó la imposición por el doble de la misma y no aplicó el art. 275 de la LCT.

Seguidamente, denunció la sanción y solicitó la declaración de inconstitucionalidad del decreto Nº 472/2014 en su art. 17.

Adelanto que analizada la sentencia de mérito entiendo que los agravios esgrimidos resultan de entidad suficiente para modificarla.

En el caso las partes son contestes respecto a que la actora, en fecha 20/1/11, sufrió un accidente de trabajo, el que fuera denunciado ante la aseguradora el mismo día y por el que brindó las prestaciones pertinentes. Posteriormente, determinada que fuera la incapacidad en un 23,94 % de la Total Obrera (cf. fs. 5) por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, a través de la Comisión Médica Nº 7, la demandada abonó a la hoy actora la suma de $ 47.200,84 en fecha 28/9/11 (Cfr. 118 y 121).

La actora solicita en su demanda una incapacidad mayor a la otorgada por la Comisión Médica.

La primera queja ha de prosperar.

Manifiesta el recurrente que la sentenciante se ha apartado de la pericia médica en una cuestión técnica sin justificación alguna.

El fallo venido en revisión sostiene que "... el dictamen pericial no me ha persuadido de que O. padezca de trastornos sensitivos en su dedo pulgar derecho como consecuencia de que dicha patología no fue fundamentada científicamente ni se ha apoyado en estudios o dictámenes efectuados al peritado, por lo que no encuentra respaldo objetivo" (Cfr. f. 162) y seguidamente redujo el porcentaje a indemnizar en un 2%.

El quejoso añade que la falta de sensibilidad es inseparable de la amputación sufrida y del carácter y grado de la lesión. Reclama entonces en esta sede que se revoque parcialmente la sentencia en la parte que ordena recalcular el porcentaje de incapacidad determinado por la pericial médica y, en su lugar, se ordene que el cálculo de la suma adeudada se haga en base a la incapacidad determinada por la experta a f. 44 vta.

L., debe explicarse el concepto de "hiperestesia". Así, la Real Academia Española indica que es una "Sensibilidad excesiva y dolorosa". De este modo, ilustramos a la parte actora que lo que se evaluó por parte de la perito médica fue todo lo contrario a una falta de sensibilidad en la zona donde fue amputada su mano derecha.

A su vez, podemos decir que no puede omitirse en el cómputo de la incapacidad el trastorno en la sensibilidad que fuera constatado por la experta, en tanto es una consecuencia de la amputación y se constata del mero examen físico y al tacto realizado, sin necesidad de un estudio médico sofisticado.

Así, podemos traer como ejemplos, otras causas donde se observa la presencia de "hiperestesia" en ocasión de llevarse a cabo la pericia médica: "... las cicatrices presentes en la damnificada salen del simple impacto estético que provocan 'Son la consecuencia de la gravedad de las heridas traumáticas y de las cirugías realizadas. No son cicatrices normales, planas no retráctiles ni adherentes a los planos profundos. Son cicatrices con una anormal hiperestesia donde del mínimo roce provoca una reacción de defensa. Y no es simulado'. El perito dijo estar en condiciones de asegurar que la hiperestesia existe provocando una actitud de defensa. Que es indudable que el dolor es subjetivo pero que su experiencia le permite cuando como en el caso, existe una íntima relación entre lo sucedido y hallado, aseverar la existencia real de dolor en la peritada" (CNAC, S.H., "A., O. c/Cuenca, A. y Ot. s/Daños y Perjuicios", 8/3/08, MJ-JU-M-25186-AR | MJJ25186 | MJJ25186).

"... el informe, de fs. 481/483 de autos, indica que el actor tiene ... A la palpación refiere hiperestesia, aumento ligero del tamaño de la tercera falange respecto de la contralateral" (CNAT, S.V., "P., F. c/HistapS.A. y Ots. s/Acción civil", 21/8/13, MJ-JU-M-82020-AR | MJJ82020 | MJJ82020".

"... El dictamen del perito médico de fs. 266/275 informa que la demandante presenta en la cara posterior de la pierna derecha 'una cicatriz eutrófica, redondeada, de 0,7 cm. de diámetro, normocrómica, plana, no retráctil ni adherida a planos profundos', que se ha producido una modificación en el cuerpo de la actora, inexistente antes del accidente, a raíz del cual porta un cuerpo extraño que ingresó en forma violenta y que presenta un cuadro de hiperestesia (muy molesta sensación) que le ocasiona su tacto, por lo que concluye que padece una incapacidad permanente del 5%" (CSJN, B., S.O. c/BuenosA., Provincia de y Ots. s/Daños y perjuicios, 12/4/11, MJ-JU-M-71418-AR | MJJ71418 | MJJ71418).

"El médico designado de oficio explicó a fs. 685/687 y en las contestaciones de fs. 708 y 724 que el examen del niño revelaba un muñón por la ya tantas veces mencionada amputación de la falange del dedo índice de la mano derecha -que es la hábil-; sintomatología de hiperestesia con dolor al evaluar la sensibilidad y dificultad en la prensión. Aclaró que como consecuencia del hecho se manifestaban secuelas anatómicas evidenciables; que el dolor a la palpación se debía a que la lesión era a nivel muy superficial, ya que solo la piel constituía su cobertura o protección, y que la inervación y los colaterales nerviosos hacían que esa zona fuera un punto sensible" (CNAC, S. G., "P.D.P. y Ot. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Hospital General de y Ots. s/Daños y perjuicios", 16/11/11, MJ-JU-M-66373-AR | MJJ66373 | MJJ66373).

También podemos encontrar en el libro referido a "Semiología de las enfermedades reumáticas" que enseña en cuanto a la exploración de la región dolorosa que "... la palpación aporta más datos sobre el dolor. El dolor profundo a la palpación se desencadena mejor por presión digital. Para dilucidar si la sensibilidad anormal y el dolor a la palpación se deben a alodinia, hiperalgesia o hiperestesia de la piel suprayacente, se deben realizar pruebas de roce, pellizco, pinchazo y rascado y en ocasiones se debe recurrir a otros métodos para valorar el dolor: "examen del sistema nervioso" y "examen del sistema musculoesquelético" ("Semiología de las enfermedades reumáticas", Ed. Médica Panamericana, www.Books.google.com.ar/books?isbn=8479039078, pág. 30).

Es así, entonces, que atento la solidez que ostenta el dictamen técnico presentado por la perito, no puede dudarse que luego del examen físico llevado a cabo en ocasión de producirse la pericia sobre O., haya constatado una alteración en la sensibilidad en la zona donde sufrió la amputación.

Es por ello que habrá de acogerse el primer agravio y en, consecuencia, revocar el tramo de la sentencia que ordena recalcular el porcentaje de incapacidad y en su lugar estar al estimado por la experta en su integridad a f. 44 vta., esto es, 32,74% de la t. o.

El segundo agravio introducido por el actor también tendrá favorable acogimiento en tanto pretende que se le apliquen a la diferencia reclamada las mejoras introducidas por la ley 26.773.

Esta Sala se ha expedido en los caratulados "Heredia, J. c/Municipalidad de Rosario s/Ley 24.557" -Acuerdo Nº 396/2013- expresando: "Ahora bien, a los fines de examinar la aplicación o no de la nueva normativa en materia de riesgos del trabajo, he de transcribir liminarmente tanto el art. 17.5 como el 17.6 de la ley para un mejor análisis".

"El art. 17.5 dice que 'Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha.'

"Por su parte, el art. 17.6 ordena que 'Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1.694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE´ (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1/1/10".

"De la lectura de ambas normas considero que...