Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 12 de Abril de 2000, expediente P 61889

• Presidente: San Martín-de Lázzari-Ghione-Laborde-Pisano-Pettigiani-Hitters-Salas
• Fecha de Resolución: 12 de Abril de 2000
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La S. I de la Cámara de A.ación en lo C.inal y Correccional de S.M. condenó -por mayoría- a O.A.O. a un año y tres meses de prisión y costas, por resultar coautor responsable de robo simple en grado de tentativa. A.. 42 y 164 del Código Penal (v. fs. 87/98).

Contra ese decisorio dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. F. de Cámaras (v. fs. 104/120). Denuncia violación de los arts. 18 y 33 de la C.itución nacional, 40, 41 y 166 inc. 2º del Código Penal, 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal y absurdo en la valoración de la prueba. Invoca doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fallos” 229:204, 251:309, 257: 297 entre otros y del Alto Tribunal provincial en causas 33.082, 31.495, 29.418, 38.949, 40.552 entre muchas otras.

Se disconforma, en primer lugar, con la calificación legal del ilícito.

Sostiene que “...exigir la comprobación de la aptitud del armamento, cuando no existe indicio alguno en la causa que haga dudar de la misma, es una exigencia irrazonable que constituye un rigorismo formal que, bajo la apariencia del respeto escrupuloso de las garantías individuales, frustra la aplicación de la ley correspondiente al caso.” (v. fs. 110 vta.).

Afirma que mediante plena prueba testimonial se hallan acreditadas tanto la existencia del elemento arma como su idoneidad lesiva.

Solicita se califique el delito como robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, con el consiguiente aumento del monto de la pena.

En segundo término, considera absurda la meritación como atenuantes de la confesión del procesado, porque no trasunta arrepentimiento; de la ausencia de antecedentes y su extrema juventud porque resultarían contradictorios; del informe ambiental y el buen concepto, porque el documento de fs. 27 no favorece al imputado.

Por último señala que la utilización en el hecho de un arma de fuego no fue ponderada por el Tribunal como agravante genérica.

Opino que el recurso no puede prosperar.

La prueba testimonial invocada por el Sr. F. de Cámaras recurrente -v. fs. 8, 13 y 14- sólo da cuenta de la utilización de un arma en el evento de marras, más no de su aptitud para el disparo. Pese a que esta Procuración General ha venido sosteniendo en numerosos precedentes la tesis de que el tipo penal previsto en el art. 166 inc. 2º del Código Penal no exige -como recaudo- la prueba de la ofensividad del arma (con. dictámenes en causas P. 38.777 del 19-5-88; P. 54.627 del 19-12-94), acato la actual doctrina legal de V.E. en esta cuestión que se suscita (conf. dictamen en causa P. 60.788 del 17-10-96).

Ahora bien, en relación al restante agravio diré, que las circunstancias atenuantes incluidas en el fallo de primera instancia -en el caso la confesión y la situación social del procesado- no fueron materia de cuestionamiento ante la Cámara -v. fs. 77/78-, por lo que no pueden ser traídas a esta instancia como fundamento del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Art. 342 del Código de Procedimiento Penal (conf. causa P. 49.788, sentencia del 28-12-93). Media insuficiencia.

No hallo absurda la valoración de la ausencia de antecedentes y la extrema juventud del procesado, toda vez que entre ambas, a mi juicio, existe una relación lógica. Por otra parte, la ausencia de antecedentes fue propuesta por el Sr. F. de Cámaras como atenuante -v. fs. 78 “in fine”-, por lo que mal puede reclamar, ahora ante V.E., que la deje sin efecto. Su reclamo es inatendible.

Por último, advierto que fue meritada como agravante la utilización de un arma, pero sin el aditamento de “fuego”, como pretende el recurrente, toda vez que ese carácter, para la Alzada, no fue acreditado.

Por lo expuesto, considero que V.E. debe rechazar la queja traída.

Tal mi dictamen.

La P., agosto 13 de 1997 -L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La P., a doce de abril de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresS.M., de L., G., L., P., P.,Hitters,S.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 61.889, “., O.A.. Robo en grado de tentativa”.

A N T E C E D E N T E S

La S. Primera de la Excma. Cámara de A.ación en lo C.inal y Correccional del Departamento Judicial de San M. -por mayoría- condenó a O.A.O. a la pena de un año y tres meses de prisión de ejecución condicional, con costas, por resultar autor responsable del delito de robo simple en grado de tentativa.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

   Caso afirmativo:

2. ) ¿Corresponde a esta Corte, en ejercicio de competencia positiva, graduar la penalidad a imponer al imputado?

   Caso afirmativo:

3. ) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J.d.S.M. dijo:

   1. - Sostiene el señor F. de Cámaras que debe tenerse por existente la calificante de uso de armas.

      Entiende que la Excma. Cámara ha violado los derechos de defensa en juicio y debido proceso legal (arts. 18 y 33, C.. nac.) y también transgredido los arts. 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus modif.- y por vía de consecuencia el art. 166 inc. 2º del Código Penal.

      Afirma que los señores jueces que resolvieron en el sentido indicado han violado el adecuado servicio de justicia, despreocupándose de ella y que concientemente renunciaron “a la verdad jurídica objetiva, al prescindir de prueba conducente y afirmar erróneamente que no hay prueba” (fs. 105).

      Respecto de los arts. 251 y 252 del Código de Procedimiento (conforme texto legal cit.) el recurrente alega que sería absurdo presumir que los dichos de los testigos “no demuestran la existencia de un arma en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal” (fs. 107 vta.in fine/fs. 108).

      El reclamo es infundado.

      1. Esta Corte ha sostenido que “el elemento 'arma' simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo”; y que entonces la capacidad ofensiva “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas” (P. 33.715, sent. del 4-VI-1985, “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-63).

         Considerar -como lo sostiene el recurrente- que en el tipo penal no se atribuye al concepto de “arma” el cuestionado poder vulnerante implica, lisa y llanamente, adoptar la doctrina subjetiva.

         Pero si se descarta dicha doctrina “subjetivista” no resta otra posibilidad que adoptar la objetiva referida al poder vulnerante y el riesgo verdaderamente corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de “arma”.

         El “arma de fuego” descargada o inútil no es “arma” en el sentido legal como tampoco lo sería un “cuchillo” de papel por buena que fuese la imitación (P. 33.715 cit., P. 39.328, sent. del 27-III-1990; P. 37.187, sent. del 3-V-1990; entre otras).

         Es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso 'impropio' de un revólver como objeto contundente

         pues “en tal caso sería 'arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque al usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque”; “como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter” (P. 42.120, sent. del 6-X-1992; P. 49.616, sent. del 24-X-1995; etc.).

         Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 46.586,sent. del 14-VI-1994, “Acuerdos y Sentencias”,1994-II-631; P. 50.038,sent. del 13-IX-1994, “Acuerdos y Sentencias”, 1994-III-666) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial -si nada la desplaza- de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado -a la manera de la inferencia presuncional- que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, sent. del 8-VI-1993).

         No se trata entonces de que la doctrina antes expuesta “implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir -por ejemplo- la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado -no habiéndolo hecho- el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si -por ejemplo- los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver -más allá de imaginarias estadísticas- que en ella había gente sólo porque así ocurriría en la mayoría de los casos; ejemplo por cierto no equiparable al del concepto legal de 'lugar habitado' -art.167 inc. 3º, C.P.-, que legalmente lo es si alguien mora en él, se encuentre o no presente” (P. 49.616, sent. del 24-X-1995, “Acuerdos y Sentencias”, 1995-IV-60).

         Es aplicable a la prueba testimonial lo que esta Corte resolviera (P. 33.052, sent. del 6 de marzo de 1986, “Acuerdos y Sentencias”, 1986-I-126; P. 33.540, sent. del 19 de agosto de 1986, “Acuerdos y Sentencias”, 1986-II-459) respecto de las declaraciones indagatorias en cuanto a que las mismas “pueden, como todo sistema de símbolos, contener conceptos implícitos que, como tales, entonces también son aptos para...