Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 7 de Febrero de 2019, expediente CAF 004732/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación Expte. Nº 4.732/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de febrero de 2019, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “Ortiz León, E.D. c/ E.N. – D.N.M. s/ recurso directo D.N.M.”, contra la sentencia obrante a fs. 111/117vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora M.C.C. dijo:

1. Que el señor E.D.O.L., de nacionalidad paraguaya, interpuso recurso judicial, en los términos del artículo 69 septies de la Ley nº 25.871, contra la Disposición SDX nº 013309, dictada el 18/01/2018, por cuyo intermedio se había desestimado el recurso jerárquico interpuesto contra la Disposición SDX nº 257925. Mediante esta última, dictada el 26/12/2017, la Dirección Nacional de Migraciones (en lo sucesivo: D.N.M.) había resuelto: a)

   denegar el beneficio solicitado por el Sr. O.L. (art. 1º, disp. citada), b)

   declarar irregular su permanencia en el país (art. 2º), c) ordenar su expulsión del territorio (art. 3º), d) prohibir el reingreso por el término de cinco años (art. 4º), y e) cancelar la residencia precaria emitida a su favor (art. 5º).

   Para así decidir, la D.N.M. tuvo en cuenta que el mencionado extranjero había ingresado al país en forma irregular, careciendo de tránsito de ingreso y de todo otro antecedente migratorio. En tal sentido, se concluyó que el hecho así constatado se subsumía en el impedimento para ingresar y permanecer en el territorio nacional, previsto en el art. 29, inc. k), de la Ley nº 25.871.

   Sentado ello, la causa llega a estos estrados en función del recurso de apelación deducido por el migrante contra el pronunciamiento por el cual fue rechazada la impugnación que éste hubo de dirigir contra la medida expulsiva.

2. Que, mediante la sentencia obrante a fs. 111/117vta., el Sr.

   Juez de grado rechazó el recurso deducido por el aquí actor y, en consecuencia, confirmó la orden de expulsión dispuesta.

   Para decidir de ese modo, comenzó por tratar el planteo de inconstitucionalidad del Procedimiento Migratorio Especial sumarísimo establecido en el Decreto nº 70/2017. Al respecto, entendió que el planteo introducido no podía prosperar, bajo el entendimiento de que el actor no había demostrado que la norma cuestionada le causare agravio concreto. En este sentido, se señaló que no era suficiente con mencionar genéricamente aquellos Fecha de firma: 07/02/2019 Alta en sistema: 26/02/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31238017#225953166#20190206100057062 Poder Judicial de la Nación Expte. Nº 4.732/2018 postulados constitucionales y/o convencionales que el recurrente considerara vulnerados (afirmación efectuada bajo la invocación de la jurisprudencia de la C.S.J.N. de Fallos: 302:457; 327:1899; entre otros). En decir, se consideró que resultaba imprescindible fundamentar acabadamente la procedencia del control pretendido, demostrando el perjuicio concreto que le causaría al interesado culminar el trámite de estos actuados, al compás del procedimiento migratorio vigente. A lo así expuesto, se recordó que la inconstitucionalidad de un precepto legal constituía la más delicada de las funciones encomendadas a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debía considerarse como ultima ratio del orden jurídico, según la tradicional jurisprudencia en la materia, que se citó al efecto.

   En punto a la nulidad planteada por haber omitido la D.N.M. dar intervención a la Comisión del Migrante tras la manifestación del actor de querer permanecer en el país, se recordó que quien plantea la nulidad de un acto administrativo debía señalar tanto los vicios que presenta, como el perjuicio sufrido. Por otra parte, se tuvo en cuenta que en sede judicial el migrante pudo interponer todas las defensas y argumentos que consideraba pertinentes y que hacían a su derecho, motivo por el cual correspondía rechazar las quejas concernientes a la invocada vulneración del derecho de defensa.

   Asimismo, se sostuvo que el Sr. O.L., al solicitar su regularización migratoria, había suscripto -con carácter de declaración jurada- un documento en el que reconocía haber sido informado por la demandada del alcance de lo normado en el art. 86 de la Ley nº 25.871, motivo por el cual no podía alegar desconocer la posibilidad de tener acceso a asistencia jurídica gratuita.

   En la misma línea, se sostuvo que de las actuaciones administrativas resultaba acreditado que los actos dictados por la Administración, y que fueran impugnados en autos, cumplimentaban todos y cada uno de los requisitos esenciales previstos legalmente (conf. artículos 7 y 8 de la Ley nº

   19.549), y que el órgano administrativo, en uso de sus facultades legales, había aplicado la norma migratoria, sin que se advirtieran rasgos de arbitrariedad.

   En tal sentido, se recordó que en el artículo 29 de la Ley de Migraciones se habían enumerado una serie de impedimentos para el ingreso y la permanencia al territorio nacional, entre los cuales se encontraba el haber intentado ingresar o haber ingresado al territorio nacional, eludiendo el control Fecha de firma: 07/02/2019 Alta en sistema: 26/02/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31238017#225953166#20190206100057062 Poder Judicial de la Nación Expte. Nº 4.732/2018 migratorio, o por lugar o en horario no habilitados al efecto (cfr. inc. k del artículo mencionado).

   Bajo tales parámetros, se señaló que, teniendo en cuenta los hechos y la prueba aportada en la presente causa, cabía concluir que el recurrente no había rebatido los sólidos argumentos expuestos por la demandada al tiempo del dictado de las disposiciones cuestionadas en autos. Así, se entendió que tales actos resultaban ajustados a derecho, por cuanto se habían limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos, previstos como causas impedientes, que habilitan a la autoridad de aplicación a denegar la solicitud de residencia y ordenar el posterior abandono del territorio nacional. En tal sentido, el Tribunal a quo destacó que la letra de la ley es clara, por lo que no cabía sino una interpretación literal de la misma, toda vez que el actor había infringido la norma migratoria.

   De otra parte, en punto a la dispensa y/o excepción prevista en el art. 29, último párrafo, de la Ley nº 25.871, sostuvo que sólo podía ser considerada una facultad discrecional otorgada a la DNM que, excepcionalmente y por razones específicamente indicadas, podía ser ejercida, y que, en este caso particular, la DNM lo había analizado y decidido no utilizar.

   Finalmente, y teniendo en cuenta la forma en que se decidía, se aclaró que una vez que se encontrara firme y consentida la sentencia, la DNM estaría facultada para concretar la retención del extranjero, al sólo y único efecto de perfeccionar su expulsión del Territorio Nacional, en los términos de lo establecido en los arts. 69 septies, sexto párrafo y 70 de la Ley nº 25.871.

   Las cosas fueron impuestas al actor vencido, por considerarse que no existían méritos para su dispensa.

3. Que, disconforme con lo resuelto, a fs. 118/123 el actor –

   por intermedio de la Sra. Defensora Pública Coadyuvante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación– interpuso recurso de apelación y expresó agravios, los que fueron replicados por su contraria a fs. 127/138vta., pieza en la que se postula la declaración de deserción del recurso, y se contestan los agravios vertidos, propiciándose su desestimación.

   A su turno, el Señor Fiscal Coadyuvante de la Fiscalía General en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal dictaminó en relación a los agravios esbozados por el actor, a tenor de lo vertido a fs. 146/148vta.

   Fecha de firma: 07/02/2019 Alta en sistema: 26/02/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31238017#225953166#20190206100057062 Poder Judicial de la Nación Expte. Nº 4.732/2018

4. Que, en el memorial bajo análisis, el actor postula que el decisorio apelado debe ser dejado sin efecto, por una serie de motivos.

   En primer término, se agravia de la falta de apertura a prueba del expediente administrativo, objetando la consecuente vulneración del derecho de defensa que estima producida, frente a un acto de la autoridad demandada que trae aparejado nada menos que la expulsión del país. Paralelamente, el apelante considera injusto no haber podido acreditar –mediante testigos– los lazos con que cuenta en la República Argentina, situación que le permitiría permanecer en el país.

   Asimismo, manifiesta haber forjado importantes amistades y tener familia en Argentina. En tal sentido, entiende que le asistía el derecho a la regularización de su situación migratoria, en los términos del art. 61 de la Ley 25.871, con carácter previo a la expulsión. Por ello, considera que la medida expulsiva violaría el principio de razonabilidad de los actos de gobierno.

   Por otra parte, el actor sostiene que la sentencia recurrida es inconstitucional, por no fundar el rechazo de la reunificación familiar, planteada con motivo de la dispensa prevista en el artículo 29 de la ley migratoria, lo que a su entender violaría el principio de razonabilidad de los actos de gobierno.

   En otro acápite de su memorial, peticiona la declaración de inconstitucionalidad de los párrafos segundo, in fine, cuarto y quinto del artículo 70 de la Ley de Migraciones, actualizado por el Decreto nº 70/17, en tanto dispone la ampliación de los plazos de vigencia de una retención por razones migratorias. Al respecto, el recurrente considera que la introducción de la reforma del decreto de necesidad y urgencia, extendió el plazo de duración de la retención de un...