Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 30 de Noviembre de 2011, expediente B 61520

• Presidente: Negri-Soria-de Lázzari-Hitters
• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2011
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 30 de noviembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresN.,S., de L., Hitters,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia en la causa B. 61.520, "O., J.A. contra Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

J.A.O., por apoderado, interpone demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires -Servicio Penitenciario- solicitando la anulación de la Resolución 11.107 nº 75 de fecha 1-IV-1997 mediante la cual el entonces Ministro de Justicia dispuso su retiro absoluto a partir del 27-XII-1995 de conformidad a lo normado en el art. 93 inc. 7 del dec. ley 9578/1980. Extiende la impugnación a la resolución 11.116 nº 9 del 9-III-2000, por la que el aludido funcionario rechazó el recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio interpuesto contra la antecedente.

Por consecuencia de la nulidad pretendida requiere se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba y se condene a la demandada a abonarle los salarios dejados de percibir, con más los intereses y diferencias de categorías.

Pide, asimismo, indemnización por los daños y perjuicios, incluido el daño moral, que aduce haber sufrido con la medida cuestionada, costos y costas.

Finalmente ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

2. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio Fiscalía de Estado quien, sobre la base de defender la legitimidad de los actos impugnados, solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes.

   Ofrece prueba y deja planteado el caso federal.

3. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, el cuaderno de prueba actora y los alegatos de ambas partes, la causa se halla en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar la siguiente

   C U E S T I Ó N

   ¿Es fundada la demanda?

   V O T A C I Ó N

   A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

1. Relata el actor que se desempeñó en la Unidad nº 1 de Olmos perteneciente al Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, Sección Vigilancia y Tratamiento, como conserje en el turno "A" en el horario de 6 de la mañana hasta la misma hora del día siguiente, cumpliendo servicios de 24 horas por 48 horas franco, revistando en el cargo de Sargento Ayudante.

   Explica que el día 22-XII-1995, encontrándose enfermo y debiendo guardar reposo, no concurrió a prestar servicios y que, por intermedio de su esposa comunicó al empleador -vía telefónica- los motivos de su ausencia.

   Narra que se encontraba con un cólico hepático que no le permitía deambular y que entonces pidió a través de aquélla que se le enviara un médico a su domicilio a los efectos de atender su dolencia y constatar su estado de salud.

   Cuenta que entonces su esposa se contactó con la guardia del Servicio a las 6.15 hs. del día 22-XII-1995, anoticiando que le sería imposible concurrir a trabajar por las causales aludidas, cumpliendo de ese modo con la exigencia de la Institución que dispone que las carpetas médicas deben solicitarse antes de las 7 hs. de la mañana.

   Relata que la persona que atendió a su mujer dijo ser el oficial G. y que éste le respondió que seguramente su marido no quería presentarse a trabajar porque se encontraría "embriagado" y que, ante tal aseveración injustificada, ella manifestó que requería carpeta médica, a lo cual -sin responderle- le cortó la comunicación. Agrega que su esposa insistió con los llamados los días 22 y 23 de diciembre de 1995, recibiendo siempre como respuesta el corte.

   Manifiesta que las comunicaciones telefónicas para avisar las ausencias por enfermedad son la forma habitual de anoticiar dicha situación y que por ello en cada una de las oficinas de guardia de las unidades carcelarias existe un libro donde se registran todas las llamadas, las que son volcadas por el oficial de guardia y es éste el encargado de notificar al servicio médico para el contralor.

   Denuncia que dichas citas no fueron investigadas en todo el sumario y que el sumariante en ningún momento pidió la vista del libro de guardia a fin de tomar conocimiento acerca de si en el mismo se habían anotado los pedidos de carpeta médica o aviso de faltas.

   Considera que existió mala fe tanto en la persona que recibió las llamadas, como en quien tuvo la tarea de llevar a cabo la investigación pertinente en el sumario.

   Reitera que cuando su esposa llamó por teléfono a la guardia la atendió un oficial que dijo llamarse G. y alega que, al existir tres agentes con el mismo apellido, el instructor debió convocarlos a todos a prestar declaración. Sin embargo, afirma, sólo citó a uno de ellos, quien estuvo de guardia el día 25-XII-1995 y declaró no saber nada de lo ocurrido el día 22.

   Insiste en que debió haberse citado a declarar a todas las personas que se encontraban el día 22 de diciembre de 1995 en el horario de 6 hs. de la mañana a 18 hs.

   Alega que por todo ello se llegó a un dictamen erróneo de cómo ocurrieron los hechos y se le inició un sumario administrativo sin habérsele dado elementos adecuados para su legítima defensa, principalmente por no tener en cuenta sus declaraciones.

   Relata que, no obstante el llamado telefónico de su esposa solicitando la licencia, el 25 de diciembre se lo notifica para que se presente ese mismo día a trabajar; que al día siguiente le envían un telegrama a los mismos fines y que el 27 de diciembre se le inicia un sumario administrativo a los efectos de darle de baja de la fuerza, argumentando la falta injustificada durante 5 días consecutivos.

   Pone de relieve que el médico del servicio no se presentó en su domicilio entre los días 22 y 25 de diciembre, fechas en las que permaneció en reposo producto de las dolencias que padecía.

   Manifiesta que, a raíz de los telegramas recibidos los días 25 y 26 de diciembre suscriptos por el I.M.J.C.B., se acercó al servicio médico y fue revisado por el doctor G.A.R., quien le recetó dieta y reposo el día 26-XII-1995.

   Explica que envió el certificado por el cual justificaba sus faltas y que si bien en él no se especificaban los días que tenía que permanecer en reposo, aun cuando sirviera para justificar un solo día, sería suficiente para que no se configurara la causal de abandono de servicio que se le imputa.

   Reconoce que el certificado presenta un número alterado, por lo que no se permite identificar con precisión si se trata del día 22 ó 26 de diciembre, pero sostiene que tal circunstancia no se le puede imputar a su persona, ni le corresponde a él probarlo.

   Igualmente afirma que se trata del día 26 el número que figura en el certificado y que era desde el día 22 que él se encontraba enfermo y que no es de su incumbencia tener que cargar con las falencias del Servicio Penitenciario, de sus agentes y mucho menos del servicio médico, que no cumplió con el deber de concurrir a revisarlo a su domicilio, cuando él había comunicado el motivo de su ausencia.

   Reitera que aquél 22 de diciembre, ante las dolencias que manifestaba, su esposa llamó a la guardia del Hospital S.J. de Dios y del Policlínico General S.M., por lo que asistió una ambulancia perteneciente a uno de esos hospitales públicos, pero que no recuerda precisamente a cuál de ellos.

   Comenta que en esa oportunidad el médico de guardia le ordenó reposo absoluto y dieta líquida y que ante su pedido de que le extendiera certificado se lo negó, explicándole que las guardias no estaban autorizadas a emitir certificados y que debía solicitárselo al médico del Servicio Penitenciario.

   Explica que, de ese modo, cuando tuvo posibilidad de deambular así lo hizo, el día 26 de diciembre, fecha en que se expidió el...