Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 6 de Febrero de 2009, expediente 10.689

• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2009

Poder Judicial de la Nación En la ciudad de Mar del Plata, a los 6 días del mes de FEBRFERO de dos mil nueve, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: "ORTIZ,

D.A. c/ B.N.A. s/ Indemnización por Despido". Expediente N°

10.689 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal de Dolores (Expte 5742). El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F.,

Dr. A.T., Dr. J.J.C.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..

El Dr. Ferro:

Que arriban estos autos a la Alzada, en virtud de los recursos de apelación incoados y fundados a fs. 534/541; 549 y vta. y 544/546 por la demandada y actora respectivamente, contra la sentencia de grado obrante a fs. 509/525 y vta. y aclaratoria de fs. 542 y vta., por medio de las cuales el Sr.

Juez resolvió hacer lugar a la demanda incoada contra el Banco de la Nación Argentina, condenando a este último al pago de la suma de pesos $198.751,54.

La demandada dirige su queja, a objetar la sentencia por cuanto justifica el accionar del Sr. O. en un supuesto accidente que habría sufrido su cónyuge, lo que motivó que se trasladase con toda su familia a V.G.. A

criterio del recurrente la conducta del actor, fue un ardid y un engaño, toda vez que si bien alquiló un departamento en donde alojó a su familia presentó al Banco, para el cobro de su estadía, la factura de un alojamiento en el que no se había hospedado, lo que a juicio del demandado- equivale a decir que fabricó dicho instrumento y pretendió hacerle creer al Banco que el mismo era veraz, para percibir el importe correspondiente.

Refiere, que a pesar que la sentencia recurrida especifique lo contrario-,

dicha circunstancia es por demás grave y motivo suficiente para justificar la pérdida de confianza.

En segundo término, el accionado manifiesta agraviarse por cuanto el aquo coincidió con las consideraciones efectuadas en la causa penal 1060,

para así concluir que existe una desproporción entre la falta reprochada al agente y reconocida por éste como un error de su parte, y la sanción impuesta.

En relación, señala el quejoso, que es evidente que la falta existió y que hubo una maniobra ardidosa con la presentación de una factura apócrifa, con la cual se pretendió engañar al banco.

Cita jurisprudencia que estima aplicable al caso de autos.

Afirma que los deberes de fidelidad y buena fe, fueron indudablemente quebrantados por el actor, y la injuria es evidente.

En otro orden de ideas, el recurrente expresa disentir con la apreciación efectuada por el sentenciante respecto de la prueba producida en autos, lo que desemboca en el dictado de una sentencia que no se ajusta a derecho.

En relación a este punto, indica que también agravia a su parte las aseveraciones efectuadas en la sentencia respecto a la segunda causa de despido (haber abonado los pagos directamente a los empleados).

Asimismo, afirma que si bien en la causa penal ha mediado un sobreseimiento, no impide en esta instancia hacer la correcta valoración efectuada en la sentencia para concluir que se encuentra perfectamente legitimada la causal de despido invocada por el Banco demandado.

Sobre la liquidación practicada por el aquo, manifiesta agraviarse por cuanto toma como mejor remuneración mensual del actor la suma de $1573,60,

cuando de la pericia contable el experto determinó que fue de $1.379,25.

Por último, objeta la sentencia por cuanto condena al Banco a indemnizar al actor un presunto daño moral que éste habría sufrido.

Por todo lo expuesto, peticiona, se haga lugar a la apelación deducida.

Dictada la aclaratoria de fs.542/3, apela nuevamente la demandada conforme los términos que lucen en el escrito de fs. 549 y vta.

Por su parte, la actora, también apela, pero sólo respecto de la liquidación practicada.

En relación, indica que la base remuneratoria a tener en cuenta debió ser la suma de $2.130,26 percibida en el mes de mayo de 1997 y que en el peor de los casos, debe descontársele la suma de $360, que aquella que el aquo excluye, por lo cual la base remuneratoria en tal caso sería de $1.770,26, pero no la de 1.573,60 tomada por el aquo.

En segundo término, impugna la liquidación por cuanto el aquo multiplica la mejor remuneración normal y habitual por 24 años y 10 meses, cuando debe hacerlo por 25 años, ya que conforme el artículo 245 LCT, se debe abonar un mes de sueldo por cada año de trabajo o fracción mayor de tres meses.

Finalmente, cuestiona que el aquo no tome para la indemnización por preaviso, la mejor remuneración normal y habitual reduciendo la misma a lo percibido en los dos meses anteriores al despido. Añade a su queja el hecho de que no se haya considerado como rubro indemnizatorio el SAC proporcional.

Por ello, solicita se revoque parcialmente la sentencia dictada en autos,

en cuanto a la liquidación practicada y se apruebe nueva conforme los agravios vertidos.

Concedidos los respectivos recursos, corridos los traslados correspondientes, las partes contestaron agravios conforme los términos que lucen a fs. 554/562 y vta.; 564/5 vta.; 567/70 y vta.

Poder Judicial de la Nación Elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedaron a fs. 576, en condiciones de dictar sentencia.

Habiendo examinado las constancias de la causa, los agravios esgrimidos como así también las correspondientes réplicas, he de adelantar mi opinión en sentido de revocar parcialmente la sentencia de grado por los motivos que a continuación expongo.

Entrando a examinar los agravios esgrimidos por la el representante letrado del Banco Nación Argentina, encuentro que los mismos no guardan relación con las normas procesales en vigencia pues no contienen una crítica concreta y argumentada, tratando de demostrar los errores que se atribuyen al aquo en el ámbito en que se hayan cometido, relaciones jurídicas o fácticas y en el subjúdice, no ha logrado demostrar la injusticia del fallo.

Por el contrario, observo que el escrito recursivo adolece de una marcada insuficiencia impugnativa, no hace un desarrollo analítico de las cuestiones en debate, sino algunas partes del fallo que el apelante estima USO OFICIAL

equivocadas, es decir no constituye un verdadero planteo jurídico que pudiera permitir el análisis por parte de la Alzada de esas cuestiones, cuando son meras generalizaciones, sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, más aún, cuando la supuesta expresión de agravios no hace más que reiterar los argumentos ya vertidos en oportunidad de contestar demanda que fueron analizados en la instancia de grado e incorporar otros nuevos (tal como, ardid en la conducta del actor), que resultan excluyentes de análisis por esta Alzada.

Para así completar el concepto vertido, es menester indicar que al decir `una crítica concreta y razonada' la ley se está refiriendo en cuanto a lo concreto que debe ser preciso, indicado, determinado y lo razonado indica los fundamentos, las bases y las sustentaciones con que se debe criticar el fallo.

Con esta inteligencia y pese al criterio amplio que al respecto tiene el suscripto en lo que posibilite la admisibilidad formal del recurso de apelación, en el caso de marras no halla espacio de aplicación al advertir que el escrito de referencia (en su mayor parte) no reúne, en mi opinión, los requisitos pertinentes de una expresión de agravios, tal como fuera señalado, por no constituir una crítica concreta y razonada del decisorio atacado, no cumpliendo con los recaudos exigidos por el art.265 del código ritual, razón por la cual deben ser desestimados, por desiertos.

Ajenos a este resultado, quedan los agravios vinculados a la liquidación (esgrimidos por ambas partes), que adelanto se tornarán de tratamiento abstracto por el modo en que se resuelve la litis.

Y ello es así, puesto que corresponde efectuar una consideración especial respecto del derecho invocado como fundamento de la pretensión del actor.

En tal sentido, dable es recordar que si las partes no invocan derecho o lo invocan mal, debe operar -en cumplimiento de la regla procesal- la función del juez: iura novit curia, supliendo tal omisión o error. Puesto que, "...en lo atinente al derecho aplicable, el magistrado debe fallar conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso..."1

Tal como sostuvo el Dr. T. en autos: "A., J.L. y otros c/Junta Nacional de Granos s/laboral"2, voto al que adherí, de acuerdo con la regla iura novit curia, el juzgador tiene no sólo la facultad, sino el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes" (Fallos 310-1537), y que "Es función de los jueces decidir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados y probados por las partes" (Fallos 313-925; 324- 1235 y 2946; entre otros).

En consecuencia, examinadas que fueron las constancias de la causa,

advierto que no resulta aplicable al caso de autos la LCT.

En primer lugar, cabe señalar que dicha norma en su art. 2 excluye expresamente de su vigencia personal a los agentes de la Administración Pública, salvo que por acto expreso se los incluya en ella o en el régimen de convenciones colectivas de trabajo.

Ahora bien, conforme la ley 21.799, que aprueba la Carta Orgánica del Banco de la Nación Argentina (v. arts. 1 y 27), la demandada es una entidad autárquica, es decir, una persona de derecho público, un organismo dependiente del Estado Nacional.

Al respecto, la doctrina ha sostenido que "...hay casos donde no cabe apreciar tan claramente la relación, como el relativo a los agentes del Banco Nación Argentina, respecto de quienes se ha dicho que la naturaleza de la persona jurídica pública del Banco Nación Argentina implica que los contratos de trabajo formalizados con sus agentes sean contratos de empleo...