Origen y alcance de la doctrina estadounidense del Derecho constitucional

Autor:James Bradley Thayer - Trad. de Mariano Vitetta
Cargo:(1831-1902). Se graduó en la Facultad de Derecho de Harvard en 1856. Entre sus obras, se destacan las siguientes: Cases on Evidence (Casos sobre la prueba) (1892); Cases on Constitutional Law (Casos sobre el derecho constitucional) (1895); A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law (Tratado preliminar sobre la prueba en el Common Law)...
Páginas:97-131
 
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ENSAYOS | 97
Origen y alcance de la doctrina
estadounidense del Derecho
constitucional1-2
James Bradley Thayer
3
Trad. de Mariano Vitetta
I. ¿Cómo surgió en nuestro país la doctrina que permite al
Poder Judicial declarar la inconstitucionalidad de las leyes y
tratarlas como si fueran nulas? ¿Cuál es su verdadero alcance?
Llama la atención que las constituciones de los estados no
hayan otorgado esta facultad de manera expresa, sino implícita.
En la primera constitución que se sancionó, nada se dijo que
pudiera dar lugar claramente a esta doctrina. Recién después
de la aprobación de la Constitución federal se mencionó algo
al respecto, como en el artícu lo XII de la Constitución de Ken-
tucky de 1792. Al principio, en algunos distritos se negaba o
se ponía en duda la existencia de esa facultad. Recién en 1825,
en un fuerte voto en disidencia, el juez Gibson, de Pensilvania,
uno de los magistrados más destacados de los Estados Unidos
que posteriormente presidió la Suprema Corte de ese estado,
negó rotundamente dicha facultad en tanto no estuviera expre-
samente incluida en una constitución. Por lo tanto, la negó de
manera genérica según las disposiciones de las constituciones
1 Traducción del inglés al español realizada por Mariano Vitetta, traductor público de inglés
y abogado de la Universidad de Buenos Aires. Título original:
The Origin and Scope of the
American Doctrine of Constitutional Law
, publicado originalmente en Harvard Law Review,
tomo 7, número 3 (25 de octubre de 1893), págs. 129-156.
2 Conferencia pronunciada en Chicago, el 9 de agosto de 1893, en el Congreso de Filosofía
del Derecho y Reforma Legislativa.
3 (1831-1902). Se graduó en la Facultad de Derecho de Harvard en 1856. Entre sus obras,
se destacan las siguientes:
Cases on Evidence
(Casos sobre la prueba) (1892);
Cases on
Constitutional Law
(Casos sobre el derecho constitucional) (1895);
A Preliminary Treatise
on Evidence at the Common Law
(Tratado preliminar sobre la prueba en el Common Law)
(1898) y una pequeña biografía de John Marshall (1901).
REDEA. DERECHOS EN ACCIÓN
| Año 3 N° 6 | Verano 2017 / 2018
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estaduales, al tiempo que admitió que en la Constitución de los
Estados Unidos dicha facultad estaba conferida por la segunda
cláusula del artícu lo VI, en la que se dispone que la Constitución
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suprema del país; los jueces de los estados estarán obligados
por ellos, independientemente de que existan disposiciones
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4
Resulta insuficiente fundamentar esta notable facultad en
el mero hecho de que una constitución sea escrita o en que
los jueces hayan jurado defenderla. Ni la forma escrita ni el
juramento de los jueces implica necesariamente el derecho de
revocar o rechazar un acto emanado del Poder Legislativo o del
Poder Ejecutivo que estos poderes están autorizados a emitir
conforme a la Constitución, ni la afirmación por parte de estos
poderes de que están autorizados para así obrar. Para confirmar
esta aserción, basta con referirse al hecho de que otros países,
como Francia, Alemania y Suiza, tienen constituciones escritas
y esta facultad no se reconoce en ellas. En su admirable obra
Law of the Constitution (El derecho de la Constitución), Dicey
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Constitución de Francia no son, en realidad, leyes, dado que no
son reglas que en última instancia puedan ser aplicadas por los
tribunales. Su verdadero carácter es el de máximas de morali-
dad política, que derivan la fuerza que tengan de estar incluidas
formalmente en la Constitución y del consiguiente apoyo de la
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5
4 Aunque parezca extraño, este fallo ha caído en el olvido. Contiene el tratamien to más
calificado que he visto, sin exceptuar la sentencia de Marshall en
Marbury v. Madison,
que,
en mi opinión, ha sido sobreestimada. Gibson luego adhirió a la doctrina generalmente acep-
tada. En
Norris v. Clymer
, 2 Pa. St., pág. 281 (1845), el presidente de la Corte manifestó a los
letrados: “Me aparté de ese fallo por dos razones: por un lado, porque la última convención
[todo parece indicar que se refiere a la que dio lugar a la Constitución de Pensilvania de
1838] aprobó, con su silencio, la pretensión de los tribunales de examinar libremente los
actos legislativos y, por el otro, sobre la base de mi experiencia en cuanto a las necesidades
planteadas por cada caso en particular”.
5 Capítulo II, pág. 127, 3.a ed. El presidente Rogers, en el prefacio a una valiosa colección
de artícu los sobre la “Constitutional History of the United States, as seen in the Development
ENSAYOS | 99
¿Cómo llegamos a adoptar esta destacable práctica? Prin-
cipalmente, como resultado natural de nuestra experiencia
política previa a la Guerra de la Independencia, como colo-
nos gobernados por cédulas reales escritas provenientes de
la Corona inglesa. Los términos y los límites de estas cédulas,
como muchas constituciones escritas, se ejecutaban a través de
diferentes medios: por la pérdida de las cédulas, por ley del
Parlamento, por la anulación directa de la legislación por parte
de la Corona, por un proceso judicial y un recurso en última
instancia ante el Consejo Privado del Monarca. Nuestra práctica
fue el resultado natural de esto, pero bajo ningún punto de
vista fue un resultado necesario. Todo este sistema colonial
de restricciones constituía solo el ejercicio normal y habitual del
poder. Una autoridad externa había impuesto los términos
de las cédulas, la autoridad de un gobierno principal, totalmente
organizado y equipado para lidiar con cualquier problema de
desobediencia, con un rey, un poder legislativo y tribunales
propios. El derecho y la autoridad superiores de este gobierno
eran fundamentales aquí, así como plenamente reconocidos;
era solo un trámite usual, ordenado y necesario que nuestros
tribunales hicieran valer los mismos derechos que reconocían
los tribunales de apelación de Inglaterra. Estas cédulas eran,
en sentido estricto, derecho escrito: tal como sus restricciones
sobre las legislaturas coloniales eran ejecutadas por los tribu-
nales ingleses de última instancia, también podían ejecutarse
mediante los tribunales coloniales, considerándose nulo todo lo
que las contradijera.
6
of American Law” (Historia constitucional de los Estados Unidos, según el desarrollo del de-
recho estadounidense), pág. 11, destaca que “en la actualidad, no existe en Europa tribunal
alguno con competencia para fallar sobre la constitucionalidad de las leyes nacionales. Pero,
en Alemania y en Suiza, si bien los tribunales federales no pueden revocar una ley federal, sí
pueden declarar la invalidez de una ley cantonal o estadual en caso de que entre en conflicto
con el derecho federal”. Compárese Dicey,
ut supra,
y Bryce, Am. Com., i. 430, nota (primera
edición), respecto de posibles observaciones a esta afirmación.
6 Para conocer los casos más famosos
Lechmere v. Winthrop
(1727-28),
Phillips v. Savage
(1734) y
Clark v. Tousey
(1745), véase Talcott Papers, Conn. Hist. Soc. Coll., iv 94, nota.
Agradezco a Mellen Chamberlain, de Boston, por la referencia de este volumen. La decisión
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