Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Octubre de 2009, expediente 11.813/2007

• Fecha de Resolución: 30 de Octubre de 2009

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 97324

SALA II

Expediente Nro.:11813/2007

(Juzg. Nº 61 )

AUTOS: "OLIVARES LAURA CARINA C/ EG3 RED S.A. S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 30/10/09, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar,

parcialmente, a las pretensiones deducidas en la demanda y condenó a la demandada a abonar a la actora los rubros salariales, indemnizatorios y sancionatorios reclamados USO OFICIAL

en el escrito inicial. En cambio, concluyó no acreditada la fecha de ingreso denunciada en la demanda, no admitió los salarios por enfermedad, la indemnización por incapacidad, y por daño moral. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la parte demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios.

La demandada se agravia porque el decisorio de grado consideró injustificada su decisión de dar por terminada la relación en los términos consignados en el telegrama agregado por ambas partes (ver fs 35 y 87) que,

textualmente consigna “…a más de desoír y rechazar injustificadamente reiteradas intimaciones que le fueran cursadas con el único fin de lograr reviera vuestro improcedente actuar. La conducta por ud. asumida conlleva la inobservancia e incumplimiento de la obligación principal que el débito laboral le impone cual es el de prestación de tareas y resulta flagrantemente violatorio de los arts. 63, 84 y cc de la LCT, todo lo cual hace imposible la consecución del vínculo laboral por su exclusiva culpa y responsabilidad…. ”.

La recurrente fundamentó su decisión de poner fin a la relación en que, a raíz de una afección lumbar, la actora a partir de octubre del 2003,

gozó de sucesivas licencias por enfermedad hasta que ante la contradicción y discordancia entre el diagnóstico médico de la demandada y el de los facultativos que la atendían, el 25/1/06 sometió a la actora a una junta médica a cuyo efecto convocó a la Empresa Bombicino Diagnósticos SA. Explicó que, luego de los exámenes de rigor, dicha entidad dictaminó que la actora se encontraba en condiciones de prestar Expte. N.. 11813/2007 1

Poder Judicial de la Nación tareas livianas, por lo que el 30/1/06 (ver 82 y fs 281) la intimó a presentarse a trabajar en el plazo de 48 hs para desempeñarse en tareas livianas y la actora no lo hizo. A su vez, la actora en respuesta a dicha intimación, mediante telegrama de fecha 3/1/06 ( ver fs 33 y fs 281) intimó a la demandada a que cese en su actitud maliciosa y no ajustada a derecho, de persecución y acoso laboral impidiéndole el legítimo uso de la licencia por enfermedad que le corresponde y le comunicó su imposibilidad de concurrir a trabajar debido a que su médico tratante le indicó además de la infiltración efectuada el 2/2/06, una nueva infiltración a realizarse el 9/2/06 con reposo laboral de dos semanas y control médico el 17/2/06.

A mi entender, las genéricas consideraciones efectuadas por la recurrente, no alcanzan a rebatir los fundamentos en los que se basó la conclusión a la que se arribó en la instancia anterior. En efecto, la sentencia de primera instancia trasluce un cuidadoso análisis y una razonable valoración de los elementos de prueba aportados a esta causa y de los hechos que pueden tenerse por USO OFICIAL

acreditados a través de ellos; y también denota un adecuado encuadramiento de las circunstancias que han resultado acreditadas en el marco del derecho aplicable al caso. Las manifestaciones de la recurrente, a mi juicio, no logra enervar el argumento esencial de la conclusión a la que se arribó en la decisión de grado anterior.

En efecto, a fs 206/212 la Clínica San Jerónimo informó

que la actora fue infiltrada en la zona sacroilíaca el 2/1/06 y el 9/2/06 (ver fs 207).

Ello, además, aparece extremo corroborado por la declaración del Dr. M. (fs 377)

en cuanto refiere haberle recomendado a la actora reposo –que según certificado de dicho profesional fue de tres semanas a partir del 2/1/06 (fs 28 y original obrante en el sobre que corre por cuerda N.. 2728)- derivándola a un especialista en infiltraciones,

debido a que la afección que padecía la actora no respondía a ningún tratamiento.

Señaló el deponente que, ésta es la práctica que habitualmente se recomienda como último recurso, antes de decidir una intervención quirúrgica en el supuesto de que por esa vía no se haya alcanzado el resultado esperado. Agregó que la actora, en oportunidad de concurrir a su consultorio para solicitarle una nueva receta del medicamento necesario para la infiltración, le comentó que el especialista le efectuaría una segunda infiltración debido a que los dolores no cesaban (la primera se había efectuado el 2/1/06: ver fs 207) . Esta última infiltración se efectuó el 9/2/06

(ver fs 207) por el Dr. Quidkerik, -quien dispuso que la actora debía estar en reposo quince días a partir de la fecha recién indicada (ver fs 37 cuyo original obra en el sobre que corre por cuerda N.. 2728 )- con resultado negativo, ya que el 18/5/06 en la Clínica San Jerónimo se recomienda practicar a la actora una neurocirugía,

intervención que ya había sido propuesta en octubre del 2005 por el Centro de Salud Expte. N.. 11813/2007 2

Poder Judicial de la Nación Norte (ver historia clínica obrante en el sobre N.. 2762 que corre por cuerda).

Finalmente, luego de continuar en tratamiento por espacio de seis meses, la actora es operada en noviembre del 2006 en el Sanatorio 15 de Noviembre III de hernia de disco derivada de la lumbocialtalgia izquierda; y, como surge de los términos de la traba de la litis, ambas partes están de acuerdo que padecía esa afección desde octubre del 2003. Por otra parte, de las constancias obrantes a fs fs 225/262 y certificación de fs 261 surge que la actora recién fue dada de alta el 15/11/06.

En tales condiciones, observo que O. acreditó sin margen de duda su imposibilidad de concurrir a retomar tareas vencido el plazo de 48 hs desde la recepción del telegrama enviado por la demandada el 30/1/06 (ver 276 y fs 281). Por otra parte, está claro que en ningún momento adoptó una conducta que revele su intención de abandonar la relación o de no cumplir con las obligaciones a su cargo. Del intercambio telegráfico habido entre las partes resulta que O. hizo saber a su empleadora -ante la intimación cursada por ésta- que, como resulta de la USO OFICIAL

prueba antes analizada, su médico particular -Dr. M.- le había ordenado que debía guardar reposo laboral durante tres semanas (ver fs 28 y fs 377), recomendación que también fue dispuesta por el Dr. Quidkerik por quince días más a partir del 9/2/06

fecha en que le practicó la segunda infiltración (ver fs 207). Desde esta perspectiva, la actitud de la demandada de adoptar la extrema decisión de resolver el vínculo,

aparece contraria al principio de continuidad que consagra el art. 10 de la L.C.T. y de los deberes genéricos contemplados en los arts. 62 y 63 de la LCT. En definitiva, a mi entender, la demandada en modo alguno acreditó que la actora hubiera dejado de prestar tareas en forma injustificada, ni que incumpliera con los deberes que los arts.

63 y 84 de la LCT ponen a cargo de la trabajadora (art. 242 LCT), por lo que concluyo que la decisión resolutoria adoptada por aquella no se basa en causa legítima; y, en esa inteligencia, propiciaré que se confirme el pronunciamiento dictado en la instancia de grado anterior, en lo que fue objeto de críticas y agravios.

La parte actora se agravia en cuanto el decisorio de grado concluyó no acreditada la fecha de ingreso denunciada en la demanda –

diciembre de 1996- y, en base a ello, estableció como fecha de ingreso la registrada por la demandada -17/5/99-. De los datos consignados en los recibos presentados por la demandada (fs 68/78), se extrae que, independientemente de que el vínculo con la accionada se inició el 17/5/99, la propia empleadora le reconoció una antigüedad adicional de 1 año y cuatro meses (anterior a esa fecha) y computó dicho reconocimiento para determinar el adicional por antigüedad previsto en el art. 11 del C.C.T. 371/03 a razón de un 1% por cada año de antigüedad hasta totalizar a la fecha del distracto 8 años. Por otra parte, esta antiguedad fue expresamente reconocida por E.. N.. 11813/2007 3

Poder Judicial de la Nación la demandada al contestar demanda (ver fs 93). En tales condiciones, corresponde modificar la sentencia de grado y recalcular los rubros de condena en los que tiene incidencia la antigüedad, considerando a tal fin los 8 años reconocidos por la demandada. Así, la indemnización sustitutiva del preaviso con más la incidencia del s.a.c. debe elevarse a la suma de $ 2.882,75 ($ 1.330,50 x 2 = $ 2.661 + doceava parte) y la indemnización por antigüedad a la de $ 10.644 ($ 1.330,50 x 8 períodos).

Se agravia la demandada en cuanto el decisorio de grado omitió pronunciarse respecto del planteo de inconstitucionalidad del art. 16 ley 25.561, decreto 264/02, 883/02,662/03, 256/03, 1351/03, 369/04, 823/04,2014/04, ley 25.972 y dec. 1433/05. Con relación al agravio referido al planteo de...