Imputación objetiva vs subjetivismo

• Autor: Fabián I. Balcarce

I Introducción

A partir de los años sesenta, ya asentada definitivamente la estructura analítica del delito pergeñada por el finalismo, la "lucha de escuelas" que anteriormente había sido el escenario de la discusión entre el pensamiento clásico (naturalista) y el neoclásico (valorativista) y, de ambos, en relación con el finalismo (fenomenológico - existencialista)¹, cambiaría decididamente de rumbo, situándose ahora en la disputa imputación objetiva y subjetivismo.

1. El primer disparador de la nueva discusión fue el delito imprudente, el cual, en la diagramación del concepto de delito de Welzel, deambuló constantemente sin obtener un quicio definitivo. La transpolación de la imprudencia al tipo no había tenido los ecos triunfantes que produjo la transferencia del dolo a tal estrato analítico. En breve explicación, Welzel estimaba que la finalidad de la acción era parte integrante del tipo y que éste fundamentalmente era disvalor de acción mientras que el resultado sólo tenía significado jurídico-penal dentro de una acción personal-antijurídica. No obstante esto, que era palmario en los delitos dolosos, no alcanzaba para vincular la acción del delito culposo con el resultado previsto por la ley. En un principio el profesor de Bonn apeló a una finalidad potencial: a la finalidad actual de los delitos dolosos le contrapone la finalidad potencial de los hechos culposos; tanto en los delitos dolosos como en los culposos el disvalor de acto residía en que la voluntad del agente estaba dirigida (actual o potencialmente) a la realización del resultado. Quedaba claro que con esta explicación se contradecía la premisa de que la voluntad debía perseguir el resultado, no pudiendo el finalismo explicar la acción de los delitos culposos. Junto a la acción en sentido estricto y propio, esto es, la actividad final efectiva, se desarrolló una acción en sentido amplio, la evitabilidad mediante un actuar final². Por otro lado, este punto de vista adelantaba el estrato analítico de la culpabilidad, confundiéndola con la antijuridicidad, al desvalorar la falta de diligencia del autor al realizar la acción. En un segundo momento, Welzel, receptando fundamentalmente la crítica de Niesse, adoptó la explicación de distinguir lo injusto del disvalor de acción de la imprudencia, no por la meta representada por el autor, sino por los medios elegidos para su realización³.

2. El segundo desencadenante de la discusión hasta hoy vigente, y sin duda paralelo al anterior, fue la errática ubicación de la teoría de la adecuación social elaborada por Welzel para oponerse a la posición "natural-causal". En este concepto era donde se reflejaba la inserción del derecho penal en la sociedad, que refería los elementos del tipo al conjunto de la sociedad. En la realidad social del Derecho, sólo hay bienes jurídicos en la medida en que desempeñan una función; sin que los bienes jurídicos se expongan, es imposible que se desarrolle la vida social; sólo una concepción de la realidad como "mundo museal muerto" puede partir de una visión estática de los bienes jurídicos. Respecto del tema, Welzel pensaba, en sus comienzos, que las acciones sociales adecuadas, desde un principio, no pueden ser típicas; el significado de las expresiones contenidas en el tipo sólo puede averiguarse en su contexto social. En una segunda fase, Welzel modificó su concepción en el sentido de considerar a la adecuación social como una causa de justificación consuetudinaria. Por último, en un tercer momento, Welzel vuelve a colocar la adecuación social de nuevo en el ámbito del tipo. Sin embargo, en esta tercera fase, la adecuación social es la falsilla de los tipos jurídicos penales: es el estado normal de libertad de actuación social que se encuentra en la base de los tipos y que éstos presuponen (tácitamente); queda reducida, pues, a un principio general en materia de interpretación⁴.

3. La inconsistencia del delito imprudente llevó a los discípulos de Welzel a intentar construir el tipo subjetivo de aquél con la misma coherencia con que se encontraba basamentado el tipo subjetivo del delito doloso.

4. La necesidad de luchar contra el excesivo contenido —todavía vigente— de ontologicismo en la estructura del delito hizo que los antiguamente denominados normativistas buscaran la forma de ingresar pautas valorativas en el concepto de entuerto (ilícito, injusto).

II La doctrina de la imputación objetiva

1. Descripción: La inestabilidad de las ideas de Welzel en los dos puntos arriba resumidos y su falacia naturalista que pretendía derivar el deber ser (ley) del ser (estructuras lógico-objetivas), llevó primigeniamente a dos discípulos del neokantiano Henkel a revisar las ideas del finalismo: nos referimos al español E. Gimbernat Ordeig y al alemán Claus Roxin. A partir de los trabajos de Richard Honig —Kausalität und objektive Zurechnung (1930)— y Karl Larenz —Zurechnunglehre und der Begriff der objektiven Zurechnung (1927)— elaboraron un conjunto de topois destinados a imputar determinados resultados a una persona (vgr., disminución del riesgo, creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante, aumento o falta de aumento del riesgo permitido, esfera de protección de la norma, etc.)⁵. Con ellos se limita el conjunto de acciones que puede receptar el tipo mediante pautas valorativas ajenas a los tipos objetivo y subjetivo⁶. Esto no alcanza para la elaboración del supuesto de hecho con el pensamiento sistemático (deductivo); se hace menester la utilización de la tópica (inducción) a partir de ciertas constelaciones de casos.

   La gran excusa para la elaboración de tales criterios fue la necesidad de contactar la dogmática penal con los rasgos de la política criminal⁷ a fin de construir una estructura fuertemente teleológica que permitiera, dentro del sistema, atender las pautas que marcaron la imposición de pena para determinada conducta y de este modo hacer jugar también los fines de la misma en la elaboración de los supuestos de hecho. "La conexión entre Política criminal y sistema de Derecho penal se deriva de la teoría de la obtención del Derecho"⁸. A diferencia del positivismo, que se distinguía porque desterraba de la esfera de lo jurídico las dimensiones de lo social y lo político, los denominados funcionalismos moderados reconocen también en derecho penal que —sin perjuicio del mantenimiento ilimitado de las exigencias del Estado de Derecho— los problemas político-criminales configuran también el contenido propio de la teoría general del delito⁹.

   Cierto es que a dichos criterios no se había podido resistir ni siquiera el positivismo más férreo, ingresando proficuamente a la elaboración del concepto de delito a través de los métodos de interpretación denominados histórico y teleológico¹⁰.

2. Méritos: Con esta nueva doctrina la teoría del delito logró receptar en el ámbito del tipo los criterios valorativos que durante años vagaron por su diagrama sin recibir un lugar permanente. Lo que la teoría de la antijuridicidad material había preanunciado se hacía realidad con este pensamiento, a la vez que se resaltaba la honda vinculación con el aspecto normativo de los delitos imprudentes. El bien jurídico era reconocido —en toda su dimensión— como hijo legítimo de la dogmática.

3. Críticas: Sin embargo, entre sus puntos negativos, se observa un olvido de lo subjetivo en la elaboración del ilícito, fundamentalmente el del delito imprudente. Asimismo, se advierte un salto lógico en varios de sus criterios de imputación que terminan por llevar al tipo objetivo cuestiones que se vinculan únicamente con el tipo subjetivo y confundiendo, a su vez, el sustrato fáctico del tipo objetivo con el criterio normativo que lo recorta. Por último, normativizan por demás el tipo doloso quitándole al dolo lo que es del dolo multiplicando los topois normativos para resolver cuestiones que ya pueden tener solución a través del tipo subjetivo.

III El subjetivismo

1. Descripción: Abrevando en la teoría de las normas de Armin Kaufmann, quien identificaba norma de determinación con norma de valoración, los discípulos de Welzel encararon llevar hasta sus últimas consecuencias la teoría del disvalor de acción: la propuesta, en lo que al delito imprudente respecta, era —repitiendo las palabras de Feuerbach y Binding— "la caza del dolo en la culpa"¹¹. A excepción de Stratenwerth, quien continuó dándole preponderancia al disvalor de...