El nuevo paradigma en el Derecho y su influencia en el Derecho Privado

Autor:Daniel Alejandro Herrera
Cargo del Autor:Abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas
Páginas:49-99
 
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1. Planteo de la cuestión: lo nuevo, lo viejo y lo permanente

Estamos viviendo el comienzo de un nuevo milenio, que en muchos aspectos se lo presenta como un cambio de época. ¿Estamos, por lo tanto, asistiendo al fin de la Modernidad tal como la conocimos hasta el momento? ¿Es el comienzo de algo nuevo, que a falta de otra denominación mejor, llamamos Posmodernidad? Esto nos lleva a replantear muchas cosas, especialmente en el campo moral y jurídico. También aquí podemos preguntarnos: ¿hay una nueva ética?, ¿hay un nuevo Derecho? Parecería que sí. En lo concerniente a la Moral asistimos a la coronación del Relativismo, mientras que en el Derecho nos enfrentamos a un nuevo paradigma: el Estado de Derecho constitucional que reemplaza al Estado de Derecho legal moderno, positivista y formalista. Nuevo paradigma con su núcleo duro constituido por el Derecho de los Derechos Humanos y el principio democrático. En todas las épocas siempre lo nuevo produce fascinación, mientras que lo viejo es dejado de lado. Sin embargo, hay cuestiones e interrogantes permanentes porque se refieren a la esencia de lo humano. Se trata de la distinción entre lo nuevo, lo viejo y lo permanente.

2. La dialéctica Modernidad-Posmodernidad: ¿hay una nueva ética?
2.1. La Modernidad

Como dice Jürgen Habermas:

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Iniciaré un análisis diferente recordando una idea de Max Weber, el cual caracterizaba la modernidad cultural como la separación de la razón sustantiva expresada por la religión y la metafísica en tres esferas autónomas que son la ciencia, la moralidad y el arte, que llegan a diferenciarse porque las visiones del mundo unificadas de la religión y la metafísica se separan [...] El discurso científico, las teorías de la moralidad, la jurisprudencia y la producción y crítica de arte podían, a su vez, institucionalizarse. Cada dominio de la cultura se podía hacer corresponder con profesiones culturales, dentro de las cuales los problemas se tratarían como preocupaciones de expertos especiales. Este tratamiento profesionalizado de la tradición cultural pone en primer plano las dimensiones intrínsecas de cada una de las tres dimensiones de la cultura. Aparecen las estructuras de la racionalidad cognoscitiva-instrumental, moral-práctica y estética-expresiva, cada una de estas bajo el control de especialistas que parecen más dotados de lógica en estos aspectos concretos que otras personas. El resultado es que aumenta la distancia entre la cultura de los expertos y la del público en general.1En el mismo sentido podemos citar a Daniel Innerarity, quien también se refiere a que Max Weber interpreta la Modernidad como un proceso de racionalización encaminado al desencantamiento del mundo en sustitución de las concepciones metafísico-religiosas del Medioevo. Dicho surgimiento es descripto por Heidegger como una lucha librada por el Hombre para conquistar una posición desde la que poder ser medida y pauta de lo real. Así pues, al dominio de la naturaleza que se pretende antecede un proceso de descontextualización del saber. La certeza absoluta solo es posible si la razón separa previamente cualquier presupuesto cuya influencia no es calculable: valoraciones, prejuicios, opiniones.2En esta idea de Max Weber de desencantamiento del mundo, a la que también se refiere actualmente el filósofo canadiense Charles Taylor,3encontramos el núcleo para entender la esencia y el proceso de la Modernidad. Al “encantamiento” fundado en la metafísica y la

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religión, no lo sucede un nuevo encantamiento, sino más bien un “desencantamiento” que desintegra la unidad de la mirada sapiencial existente y la sustituye por visiones fragmentadas basadas en la razón instrumental (ciencia moderna) y en la subjetividad (expresión moral y estética moderna). Esta sustitución derivaría en el Positivismo tal como lo concibió Comte en su famosa ley de los tres estados, religioso, filosófico y científico4y en la revolución copernicana de Kant, por la cual el objeto es constituido a priori por las categorías formales del sujeto, con su consecuente separación de la razón teórica y práctica. Esto se da en el marco de un proceso de secularización que en su versión más radical laicista, ya no distingue, sino que separa el orden temporal y el orden espiritual, reduciendo este último a la esfera privada, sin ninguna incidencia en el ámbito de lo público.5Este desencantamiento y descontextualización del saber puede tener dos lecturas contrapuestas: una, positiva u optimista, que considera este proceso como una superación de la razón, despojándose de elementos prerracionales, míticos, religiosos, o metafísicos. Otra, negativa y pesimista, que sin perjuicio de reconocer los avances extraordinarios en el campo de la razón instrumental (científica y tecnológica), lo considera una autolimitación de la propia razón, un cercenamiento de su capacidad de conocimiento al no poder penetrar la realidad más allá de sus manifestaciones fenoménicas.

En Ratisbona, Benedicto XVI planteó justamente en este punto la clave del problema de la razón en la Modernidad:

En el trasfondo de todo esto subyace la autolimitación moderna de la razón, clásicamente expresada en las “críticas” de Kant, aunque radicalizada ulteriormente entre tanto por el pensamiento de las ciencias naturales [...] Esto implica dos orientaciones fundamentales decisivas para nuestra cuestión. Sólo el tipo de certeza que deriva de la sinergia entre matemática y método empírico puede considerarse científica. Todo lo que pretenda ser ciencia ha de atenerse a este criterio. También las ciencias humanas, como la historia, la psicología, la sociología y la filosofía, han tratado de aproximarse a este canon de valor científico. Además, es importante para nuestras reflexiones cons-

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tatar que este método en cuanto tal excluye el problema de Dios, presentándolo como un problema a-científico o pre-científico. Pero de este modo nos encontramos ante una reducción del ámbito de la ciencia y de la razón que es preciso poner en discusión [...] Pero hemos de añadir más: si la ciencia en su conjunto es solo esto, entonces el hombre mismo sufriría una reducción, pues los interrogantes propiamente humanos, es decir, de dónde viene y a dónde va, los interrogantes de la religión y de la ética, no pueden encontrar lugar en el espacio de la razón común descripta por la “ciencia” entendida de este modo y tienen que desplazarse al ámbito de lo subjetivo. El sujeto, basándose en su experiencia, decide lo que considera admisible en el ámbito religioso y la “conciencia” subjetiva se convierte, en definitiva, en la única instancia ética. Pero, de este modo, el ethos y la religión pierden su poder de crear una comunidad y se convierten en un asunto totalmente personal.6Aquí –me permito agregar– se encuentra justamente la raíz del relativismo moral actual. Es que el debilitamiento de la razón produce un debilitamiento de la conciencia moral, una conciencia más laxa, pues al no tener referencia necesaria a una verdad objetiva pierde su quicio. En efecto, lo que produce el relativismo es la ruptura definitiva entre los dos ámbitos de la conciencia, el objetivo (la ley natural) y el subjetivo (el juicio de la conciencia), desconociendo al primero y coronando como única instancia de apelación moral al segundo, que al no estar anclado en la realidad, corona el más “absoluto” relativismo.

Ahora bien, esto no pretende ser una lectura nostálgica de un pasado que ya se superó y no volverá, ni significa un rechazo en bloque de la Modernidad y sus conquistas tanto en el campo del desarrollo de las ciencias y de la tecnología, como también en el espacio de las humanidades, más allá de sus distintos matices (algunos valiosos y otros disvaliosos) y de sus contradicciones internas. Se trata más bien, siguiendo el planteo del Papa, de señalar la contraposición entre razón reductiva y razón ampliada. Entre una razón reducida a lo empíricamente verificable y expresable matemáticamente y una razón extendida a las verdades de la Fe, de la Metafísica y de la Ética. En otras palabras, si la razón se reduce solamente a lo empíri-

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camente verificable y expresable matemáticamente, tanto la racionalidad de la Fe que incluye la racionalidad metafísica purificada por la misma fe, centrada en el problema de Dios y del sentido último de la vida humana, como la racionalidad de la Ética, de la Política y del Derecho referidas al obrar humano (cada una desde su perspectiva específica), quedan excluidas.

Por eso, si ahora pasamos del plano teorético al campo de la praxis humana, tanto en la Ética como en la Política, la Economía o el Derecho vemos nuevamente con Innerarity que a lo que antes he denominado descontextualización del saber correspondería ahora una descontextualización de la praxis, una omisión deliberada de situación y condiciones que confluyen en la acción social. La ruptura moderna entre razón y naturaleza se hace también visible en el nuevo orden político, cuyo principio constitutivo continúa...

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