Nuevas formas de contratación y el fraude.

• Autor: Diana Cañal
• Cargo: Directora del Grupo Spes, Sub Grupo Debates y Propuestas Laborales.

La cola del barrilete: una cuestión de fuerzas

No digo nada nuevo, si afirmo que la economía y el derecho del trabajo se mueven de manera contradictoria según los momentos históricos: centrípeta, cuando la primera absorbe al segundo, centrífuga cuando lo expulsa.Pero esta contradicción del movimiento, implica una coincidencia en las consecuencias, ya que en ambos casos el eje es la economía (el mercado), y el resultado siempre es desfavorable para el trabajador.

Cuando las fuerzas son centrípetas, escuchamos cosas tales como las sostenidas por la CSJN en su antigua integración en Palomeque (P.1013, XXXVI), al afirmar que “lapersonalidad diferenciada…constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía”, (negrita me pertenece), reiterado hoy en día en disidencias sobre el temac.

Y cuando fueron centrífugas, bastante antes de esto, al dar comienzo a toda la política flexibilizadora, el caballito de batalla fue que el derecho del trabajo había muerto, en absoluta consonancia con la muerte de las ideologías. Lo que es bastante lógico, porque en ese caso lo que semuere, es una manera de ver la realidad, justamente la nuestra.

De modo que la secuencia de los últimos tiempos para el derecho del trabajo fue: primero su muerte, para luego achicar la apuesta, y quedar relegado a un papel accesorio, como la cola del barrilete.

Todo ello, claro está, en absoluta contradicción con la normativa vigente, rescatada por la nueva Corte en “Aquino”, al decirnos que el trabajador “es el señor de todos los mercados”.

Y esto es muy peligroso.Lo ejemplifico con tres casos, dos que ya he comentado y uno muy nuevo. El primero, es de hace no demasiado tiempo, cuando di la primera clase de nuestro posgrado de UBA, Temas fundamentales del Derecho del Trabajo, y les pregunté a los profesionales asistentes si la solidaridad era regla o excepción en la LCT. No salía de mi sorpresa ante la respuesta: dijeron excepción.

Tuve que leer y releer los artículos relativos a la tercerización (29, 29 bis, 30 y 136), así como los de la transferencia (225 y ccts.), para que advirtieran que “el accesorio” (denominación sobre la que volveremos), solo se liberaba si probaba haber cumplido con las obligaciones laborales que la ley mandaba, de modo que su responsabilidad era solidaria ab initio, sujeta su excepción a la prueba de una condición.

Advertido ello, descubrieron que habían caído en una trampa ideológica, travestida de teoría ascéptica, que les hacía interpretar, exactamente lo contrario de lo que la ley imponía.

El segundo caso, y de igual sentido, tuvo lugar cuando desde una lectura centrípeta, algún autor afirmara que “habían cambiado las reglas de la tercerización”, con el dictadodel fallo plenario 309 (3/2/06, in re "Ramírez, Maria Isidora c/ Russo Comunicaciones e Insumos SA. y otro s/ despido")d. Ello, a pesar de que en el mismo solo se establecía que era “aplicable el artículo 705 del Código Civil a la responsabilidad del artículo 30 L.C.T”. Doctrina esta que no cambiaba nada, porque no existía –ni existe- otra norma a la que se pudiese acudir para materializar el decreto de solidaridad del artículo.

Era como afirmar, circularmente, que “la solidaridad del 30 es la solidaridad del 30”.Tanto es así, que en el voto del Dr Guibourg, el mismo no hizo más que remitirse a un artículo suyo del año 78, en donde sostenía la misma conclusión del plenario.

Le llega finalmente el turno al tercer caso, que he tenido oportunidad de escuchar de boca de un conocido laboralista, a quien le reservo la circunstanciación de los hechos e. Solo comento que se trata de la experiencia, en un país latinoamericano, en donde la legislación es hasta más protectoria que la nuestra, pero los operadores del sistema directamente no la aplican. En particular no lo hacen en relación con lo vinculado a la tercerización. ¿Cuál es la razón?. Sencillamente, consideran que no se dan las hipótesis fácticas de aplicación en la realidad.

Podría uno suponer que viven en un mundo paralelo, con reglas económicas diferentes, sin franquicias, concesiones, sub-contrataciones, fideicomisos, etc. etc. Sin embargo, es todo lo contrario, habitan nuestro mismo planeta.Lo que les pasa, es que la lectura que tienen de la realidad es negadora de estos fenómenos, hasta llegar a invisibilizarlos.

Esto se parece a esa idea con la que jugamos a veces, de que si uno se hiciera un viajecito al Sahara, vería solo arena. Pero un oriundo, distinguiría muchas cosas en ese paisaje que, a sus ojos, resultaría variado. Pues, eso mismo nos puede suceder cuando nos machacan teóricamente: nos terminan convenciendo de que las cosas son diferentes, hasta el punto o bien de negar lo que la ley dice como es nuestro caso, o el de desconocer la propia realidad legislada, como en el país de nuestro ejemplo.

Si se están asustando, tienen porqué hacerlo: sería un regreso al pasado. Habrían ganado las fuerzas centrífugas, pero ya no las de los comienzos de la flexibilización, sino las que tornaronnecesaria la aparición del derecho del trabajo mismo. Hay que estar intelectualmente alertas, porque las ideas son más poderosas de lo que parecen.

Un horizonte desparejo

Si nos parásemos en la terraza del edificio más alto de una ciudad, observaríamos construcciones más elevadas que otras, superficies más y menos pulidas. Una imagen un tanto heterogénea.

Eso mismo le sucede al derecho. Si lo observamos en su conjunto, panorámicamente, algunas áreas lucen más avanzadas que otras, como es el caso del derecho del consumidor (con la consecuente jurisprudencia de vanguardia, como “Halabi”f), más protectorias, como sucede con nuestra disciplina, y...