Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 5 de Marzo de 2020, expediente CAF 010008/2009/CA002

Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 2020
Emisor:Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

SALA I

Causa nº 10008/2009, “NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA SA c/ EN-

SC Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO” – Juzgado nº 4

En Buenos Aires, a los días del mes de del año dos mil veinte reunidos en acuerdo los señores jueces de la S. I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en autos “NEXTEL COMMUNICATIONS

ARGENTINA SA c/ EN-SC y otro s/ proceso de conocimiento”, y;

La Dra. L.M.H. dijo:

  1. A fs. 2/34 vta. (con la ampliación de fs. 338/341vta.), N. Communications Argentina SA (en adelante, “N.”) –invocando su carácter de licenciataria del servicio de telecomunicaciones, del tipo “radiocomunicaciones”–, interpuso acción declarativa (art. 322 del C.P.C.C.) contra el Estado Nacional –Secretaría de Comunicaciones– y la Municipalidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires.

    Lo hizo para que dicho Municipio se abstenga de establecer el lugar en donde deben ubicarse y relocalizarse las antenas y/o estructuras portantes, impidiéndole cumplir con la licencia de la que es titular.

    A tal fin, solicitó se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 3 inc. f), 4 inc. c), 6 y 7, de la Ordenanza Municipal nº

    11028/08 (en adelante, la “Ordenanza”) y de la resolución de la Secretaría de Medio Ambiente, Higiene Urbana y Turismo de la Municipalidad de Quilmes, del 15/04/09.

  2. Al momento de interponer la demanda, N. requirió también,

    a título cautelar, que se suspendan los efectos de la Ordenanza (11028/08) y de su acto de aplicación: la resolución municipal del 15/04/09. Petición que la instancia anterior rechazó (fs. 477/483) y esta S. confirmó (v. fs. 532/534, expte. nº 25.629/10).

  3. A fs. 1067/1075 vta., la sentencia recurrida rechazó la acción declarativa intentada, con costas.

    Para así decidir:

    Fecha de firma: 05/03/2020

    Alta en sistema: 06/03/2020

    Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO

    (a) Descartó los planteos de inconstitucionalidad por entender que la Ordenanza “no interfiere ni contradice las normas federales… sino que resulta del ejercicio de una competencia municipal propia relativa a la preservación del ambiente y las condiciones de desarrollo humano”.

    (b) Distinguió entre lo que es competencia federal –atinente a la regulación administrativa y técnica, el control, la fiscalización y verificación, en materia de telecomunicaciones–; y lo que es competencia local –regulación del espacio físico para el emplazamiento de las instalaciones–.

    Lo que recoge la Ley Nacional de Telecomunicaciones, en su art.

    39, y que pusieron de relieve las res. CNT 795/92 y SC 302/00 (al sostener que las estructuras soportes de antenas son obras civiles, propias de la competencia municipal). También la CSJ, al diferenciar entre poder de policía federal para los aspectos funcionales y técnicos del servicio; y poder de policía de seguridad, salubridad e higiene, de competencia municipal.

  4. Disconforme, apela N. (fs. 1076) y expresa agravios (fs.

    1084/1103). En esencia, sostiene que:

    (a) La sentencia: a’) desconoce que presta un servicio regulado,

    fiscalizado y controlado por el Gobierno Federal, en forma exclusiva y excluyente; y no por la Municipalidad de Quilmes (tal como lo disponen las leyes 19.798 -arts. 3, 4, 6, 27 y 39- y 27.078, así como el dec.

    1185/90), en clara contradicción con el art. 31 de la C.; b’)

    obstaculiza el comercio interjurisdiccional al impactar de manera “directa e inmediata en la configuración de la red… tornando técnica y prácticamente imposible la prestación del servicio…”; y, c’) la Municipalidad no puede establecer el lugar de la ubicación de las obras civiles, ni exigir nuevas habilitaciones, de competencia exclusiva de la autoridad federal (actualmente, ENACOM).

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    Alta en sistema: 06/03/2020

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    Causa nº 10008/2009, “NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA SA c/ EN-

    SC Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO” – Juzgado nº 4

    (b) La Juez ignora el régimen de licencias y los daños constitucionales que le generan la Ordenanza, al impedirle instalar antenas en el ejido urbano municipal, por inexistencia de espacios físicos que cumplan con sus requisitos.

    El Municipio y la omisión del EN “en cumplir con su cometido,

    conlleva necesariamente a la afectación y la obstaculización del servicio de telecomunicaciones” a su cargo; por lo que “las pretensiones municipales de desmontaje y desplazamiento de antenas que configuran la Red –aprobada por la autoridad federal– importan su destrucción…

    [y] su paralización…”.

    (c) Corresponde “declarar la inconstitucionalidad de la actitud omisiva del Estado que, conociendo las regulaciones municipales aquí

    cuestionadas, no ha acudido a solicitar su derogación o declaración de inconstitucionalidad judicial”.

    (d) Los arts. 2, 6 y 7 de la Ordenanza: a’) violan el derecho adquirido que le confirieron las res. CNC 1823/98, 4486/99, 510/00,

    1216/02, 189/05 y 4992/07, al materializar las autorizaciones y habilitaciones para instalar sus antenas en “sitios específicos y perfectamente determinados”, dentro del ámbito municipal. La contradicción es evidente: por un lado, la SECOM y la CNC habilitaron y autorizaron la instalación de antenas en sitios específicos; y por el otro, la Ordenanza desconoce dicha actuación federal y requiere nueva habilitación; y, b’) son irrazonables porque “ha quedado debidamente acreditado que su aplicación prohíbe la instalación de antenas en todo el predio de la Municipalidad de Quilmes”.

    (e) Es errónea la imposición de las costas, pues se trata de una cuestión técnica y normativa compleja, pudiendo haberse creído con derecho a litigiar.

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  5. A su turno, contestaron las codemandadas. El Municipio ratificando la competencia local; y el Estado Nacional insistiendo en que la regulación de los espacios físicos es competencia local, y en que la Ordenanza es constitucional (fs. 1109/1117 y 1120/1128 vta.,

    respectivamente).

  6. A fs. 1131/1134, la Fiscalía General indicó que tratándose de facultades concurrentes debía determinarse si, efectivamente, el municipio “tornó físicamente imposible la prestación del servicio en su territorio por la inexistencia de predios aptos para la instalación de las antenas…”. Es decir, si la Ordenanza cuestionada “imposibilita de modo absoluto, brindar el servicio de telecomunicaciones”.

  7. En tales condiciones y atento a como quedaron configurados los agravios de N., se impone de entrada precisar sus alcances, dado el límite jurisdiccional previsto en los arts. 271 in fine y 277, del C.P.C.C.

    Como se vio, N. limita las pretensiones de su demanda. Ahora sólo impugna (por inconstitucionalidad) los arts. 2, 6 y 7, primera parte, de la Ordenanza (tal como lo hizo, incluso, al presentar alegato ante la instancia anterior).

    Por ser así, queda fuera de la jurisdicción de este Tribunal y cae por su base toda la argumentación vinculada tanto a los arts. 1, 3 inc.

    f), 4 inc. c), y 7, in fine, de la Ordenanza, como a su acto administrativo de aplicación: la resolución SMAHUyT del 15/04/09

    (que hace más de 10 años, la intimó a relocalizar cuatro antenas y a presentar documentación faltante de otras cinco).

    Máxime que: (a) la plena presunción de legitimidad que goza la Ordenanza sólo cede cuando se acredite que su repugnancia con la C.

    sea manifiesta, clara e indudable (doc. CSJ, Fallos: 226:688; 242:73;

    285:369; 300:241 y 1087; 327:1479); y (b) la misma presunción de Fecha de firma: 05/03/2020

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    Firmado por: DRA. DO PICO - DRA. HEILAND - DR. FACIO - , JUECES DE CÁMARA - - H. GERDING SECRETARIO

    Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-

    SALA I

    Causa nº 10008/2009, “NEXTEL COMMUNICATIONS ARGENTINA SA c/ EN-

    SC Y OTRO s/PROCESO DE CONOCIMIENTO” – Juzgado nº 4

    legitimidad mantiene su acto administrativo de aplicación e impide reclamar por sus consecuencias si devino firme e irrevisable, por falta de impugnación en tiempo y forma (doc. CSJ, Fallos: 190:142; 205:165;

    242:112; 289:177; 291:499; 300:700; 300:1012; 306:1597; 319:1476;

    333:2001; 336:1529, entre otros; y esta S., por mayoría, en “Cinalli”,

    del 9/05/19 y “M., del 26/09/19; entre otras). Lo que así

    corresponde entender desde que N. ninguna noticia trajo atinente a que dicho acto administrativo se hubiera modificado o dejado sin efecto.

    En suma, la licenciataria no discute aquí la competencia del Municipio de Quilmes para disponer sobre la relocalización y/o reubicación y/o desmantelamiento de antenas y/o de sus soportes, ya instaladas.

    Sus agravios se ciñen a la ubicación y/o localización de nuevas antenas y/o sus soportes en el ámbito territorial del Municipio codemandado, resorte de lo normado en los arts. 2, 6 y 7, primera parte,

    de la Ordenanza.

  8. Por ser así, el nudo de los problemas aquí traído queda acotado a decidir dos cuestiones fundamentales:

    Por un lado, si los arts. 2, 6 y 7, primera parte, de la Ordenanza, en tanto regulan la localización de estructuras y antenas de telefonía móvil,

    implican una intromisión indebida del Municipio en competencias propias y exclusivas de las autoridades federales. O si, por el contrario,

    refieren al ejercicio del poder de policía municipal, como sostiene la sentencia en recurso (y coincide el propio EN al contestar demanda y agravios ante esta instancia).

    Por otro lado, si la aplicación de tales normas interfiere y/u obstaculiza la efectiva prestación del servicio que presta la licenciataria;

    Fecha de firma: 05/03/2020

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