Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social - Camara Federal de la Seguridad Social - Sala 2, 16 de Agosto de 2017, expediente CSS 042338/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 16 de Agosto de 2017
• Emisor: Camara Federal de la Seguridad Social - Sala 2

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - SALA 2 CAUSA Nº42338/2012 Sentencia Interlocutoria AUTOS: N.M.Z. c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Y VISTOS:

Para revolver el recurso de apelación articulado por la parte actora –cuyos fundamentos obran a fs. 13/18- contra la resolución de fs.21, mediante la cual la jueza A.M.R. de A. rechazó la medida cautelar innovativa peticionada por el apelante, por no hallar acreditado el requisito de verosimilitud del derecho.

Concedido el recurso en cuestión y elevados los autos a esta alzada en tiempo y en forma, quedan en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

1. El actor obtuvo su jubilación ordinaria como trabajador en relación de dependencia al amparo de la ley 18.037; en la demanda solicitó el reajuste de su haber previsional con sustento en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “S., M.d.C. y “B., A.V., por los períodos 1991 a 1995 y 2002 a 2006, respectivamente.

   Asimismo, peticionó una medida cautelar innovativa en los términos de la doctrina “Capa, N.F.c. y otro s/reajustes varios”, sólo con relación a la movilidad determinada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en citado precedente “B., A.V., con fundamento en la irrazonable duración de los juicios previsionales, avanzada edad, grave estado de salud, inminencia de un daño irreparable a sus derechos constitucionales y probabilidad que la sentencia definitiva haga lugar a la demanda con fundamento en dichos precedentes (lo que P.C. denomina “instrumentalidad hipotética” de la providencia cautelar).

2. La señora jueza de la anterior intancia, remitiéndose a lo resuelto en igual sentido por la S. I de la CFSS en la causa “Diaco, J.M. c/ANSeS s/reajustes varios” de fecha 9 de noviembre de 2009, rechazó la medida cautelar peticionada, por no hallar acreditado el presupuesto de verosimilitud del derecho y porque “ … la cuestión requiere un análisis de las normas jurídicas en juego, como también acreditar ciertos aspectos fácticos … que son de imposible verificación en este estadio [lo cual] implicaría entrar al análisis de la cuestión de fondo…” .

   Ahora bien, el citado fallo “Diaco, J.M.” en el que se sustenta la resolución apelada, fue pronunciado por la S. I sin tener competencia para ello, pues dicha petición cautelar debió

   presentarse y resolverse en primera instancia y no en la S., cuya competencia se circunscribe a los “agravios” esgrimidos por las partes contra las resoluciones pronunciadas por los jueces de primera instancia (v. C.P.C.C.N. art. 275 a 278).

   En los autos “Diaco”, por el contrario, no existía resolución de primera instancia sobre medidas cautelares, ni tanto menos, recurso de apelación ni agravios que justificara la intervención de ese Tribunal de alzada.

   La nueva ley sobre medidas cautelares contra el Estado N° 26.854 (promulgada el 29 de abril de 2013), dispone, al respecto, lo siguiente “ … los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.”

3. La actora en su memorial de expresión de agravios reitera –aunque ampliados- los fundamentos de la medida cautelar que peticionó en la demanda.

4. Para la procedencia de cualquier medida cautelar es menester acreditar los presupuestos de verosimilitud del derecho (“fumus boni iuris”), peligro en la demora (“periculum in mora”), como también prestar una caución proporcionada a la verosimilitud del derecho alegado (v.

   CPCCN, art. 199 párr. 3°), en garantía de las costas y/o daños y perjuicios que la misma le pudiera ocasionar al afectado, siempre que demostrare “ … que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para obtenerla.” (CPCCN, arts. 199 y 208).

   Ahora bien, si las medidas cautelares procuran “asegurar” derechos en riesgo de sufrir daños irreparables – además de conservarlos o de retrotraer situaciones fácticas a su estado anterior- deviene a todas luces lógica y razonable la carga de demostrar la verosímil existencia de tales derecho (“fumus boni iuris”), como también el presunto riesgo de daño que los amenazara como consecuencia de la demora de la sentencia definitiva (“periculum in mora”).

5. Con respecto al presupuesto de verosimilitud del derecho alegado por el cautelante, la doctrina más autorizada señala que “ … resulta suficiente la comprobación de la apariencia o versosimiltud del derecho invocado por el autor (tradicionalmente llamado fumus boni iruis), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho (cfr. C. op. cit. pág. 64; Lino e. Palacio y Fecha de firma: 16/08/2017 Firmado por: N.C. DORADO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.R.H., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: A.L.P., SECRETARIO DE CAMARA #25606112#171671698#20170301094553854 A.A.V., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –Explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente-, Ed. R.C., T. 5° pág. 35).

   En autos, el derecho invocado por el actor como fundamento de su petición cautelar, se sustenta en el “leading case” -replicado en miles de casos análogos- pronunciado por el Alto Tribunal de la Nación en la causa “B., A.V., de fecha 26 de noviembre de 2007 , en el cual estableció coeficiente de actualización que correspondía aplicar a las prestaciones otorgadas bajo el amparo de las leyes 18.037 y 18.038, durante el período comprendido entre el 1° de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006: “ … autorizando la deducción –aclara en su parte resolutiva- de las sumas que pudieran haberse abonado en cumplimiento de las disposiciones del decreto 764/06”.

   En el precedente del registro de esta S. “Anchorena, T.J. y otros c/ANSeS s/recomposición del haber –Medida cautelar” (resolución de fecha 29 de abril de 1998), frente a la solidez de los derechos esgrimido por los actores como fundamento de la medida cautelar innovativa peticionada, señalé al respecto lo siguiente: “De consuno a esta línea argumental –y fiel al axioma que predica que el procedimiento debe operar en función del derecho y no el derecho en función del procedimiento- va de suyo que no constituye un argumento serio para rechazar la medida, que su despacho importaría entrar de lleno en la cuestión de fondo, no sólo porque –como es sabido- en las medidas cautelares sólo se exige “verosimilitud” y no “certeza” del derecho, sino porque los argumentos que esgrimen los actores al respecto [como en el presente caso] son tan convincentes, la ley es tan clara, y la jurisprudencia tan pacífica, que se convierte en un insoslayable imperativo de justicia restituirles –bien que en forma precaria, dada la etapa en que se halla el juicio y previa agregación del expediente administrativo- el goce y ejercicio del derecho disputado en el proceso, hasta tanto se dicte sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo (CPCCN, art. 230), gravando al Estado demandado con las consecuencias negativas de la duración del proceso –normalmente a cargo del actor- dada la fuerte presunción o verisimilitud de su obrar arbitrario [en el caso, presunción de certeza sobre en derecho reconocido en las citadas sentencias del Alto Tribunal de la Nación], como quedó dicho en los párrafos anteriores, y básicamente en orden a la naturaleza alimentaria que revisten las pretensiones esgrimidas por los accionantes (CN, art. 14 bis, art. 75 inc. 23 v. CSJN, “C.A.M. v. Grafi Graf SRL y otro”, LL 1995-E-652; E.1., con nota de A.M.M.: “La tutela anticipatoria en la Corte Suprema.”).

   El derecho invocado por la actora en la demanda –“fumu bonis iuris”- es más que verosímil, por emanar de dos sentencias provenientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nuestro más alto tribunal de garantías y último intérprete de la Constitución Nacional, como ella mismo lo destacó

   en innumerables precedentes (v. entre otros: Fallos: 328: 1108; 321: 1187; 321: 1252).

   Desde antiguo ha señalado el Tribunal Cimero que “ … los jueces deben conformar sus resoluciones a las decisiones que en casos análogos dicte la Corte Suprema haciendo jurisprudencia”

   (v. “V.M.c.ía A., V., año 1870 Fallos 9: 53); seguimiento que entraña para todos los jueces de la República un “ … deber moral que se funda principalmente en la presunción de verdad y justicia que a sus doctrinas da la sabiduría e integridad de los magistrados que la componen y tiene por objeto-dicho obligatorio seguimiento- evitar recursos inútiles.” (v. “P., B., capitán de la barca Nuovo Principio c/Ronillón M. y Cía.” Año 1883, Fallos: 25: 364).

   Esta “presunción de verdad” que emana de los fallos del Alto Tribunal de la Nación, no hay duda que torna más que “verosímil” el derecho del actor para solicitar y obtener una media cautelar a su favor, pues -como también lo ha reiterado en innumerables precedentes- “ … la interpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de toda la República, lo cual no sólo impone el puro y simple acatamiento de su jurisprudencia, susceptible de ser controvertida, sino el reconocimiento de la superior...