Impacto de las negociaciones de inversiones sobre los estándares de protección de los derechos de propiedad industrial
| Autor | Vanesa Lowenstein |
| Páginas | 429-460 |
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La internacionalización de la economía junto con los cambios de paradigma tecnológicos demanda la habilidad de producir y explotar las innovaciones a escala mundial. Frente a este escenario, se presenta la necesidad de elaborar un conjunto de reglas y disciplinas que tomen forma, en apoyo a este proceso de internacionalización de la economía.
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El nuevo sistema de reglas pretende la nivelación del campo de juego, que no es otra cosa que un intento de reducir el alto grado de incertidumbre y riesgo que rodean al movimiento internacional de bienes y servicios, de capitales y tecnología, asegurando a los titulares de los mismos patrones homogéneos de tratamiento de sus derechos en los distintos escenarios nacionales. Sin embargo, como dicha "nivelación del campo de juego" ocurre entre países muy diferentes respecto de su capacidad tecnológica interna, la cuestión abre preguntas complejas relacionadas con el catching up tecnológico de los países periféricos con el mundo desarrollado y con el papel que la inversión extranjera directa (IED), por un lado, y el desarrollo de capacidad tecnológica propia, por otro, están llamadas a cumplir en este sentido.1
Es en este ámbito donde adquiere especial relevancia el sistema de protección de los derechos de propiedad intelectual (DPI) y la relación que se está tejiendo entre las negociaciones de propiedad intelectual (PI) y las de inversiones, como así también, el impacto de estas últimas en los estándares de protección de los primeros. La tendencia hacia la elevación de estándares de protección de la PI a través de acuerdos internacionales sobre inversión (AII) por parte de los países desarrollados (PD) se cristaliza en los procesos simultáneos de negociación que se están llevando a cabo en distintos foros (ALCA, OMC, bilateral) en los que los países en vías de desarrollo y menos avanzados son sumergidos en una ola de acuerdos que impactan directamente sobre los estándares de protección de los DPI, disminuyendo el margen de maniobra para fijar estándares nacionales de protección y determinar la metodología de implementación e Page 431 interpretación doméstica de la norma en los ámbitos judiciales, legislativos y administrativos.2
Los países en vías de desarrollo (PED) parecen ver en los acuerdos sobre inversiones, una herramienta para la atracción de IED, y compiten entre ellos con el fin de captar capitales, know how y tecnologías. Por su lado, actores de países desarrollados (PD) aprovechan esta situación e incorporan dentro del ámbito de negociación de los acuerdos sobre inversiones ciertos activos (propiedad intelectual) que, por tener una finalidad distinta, quedaban, en principio, bajo la órbita de otro sistema normativo, mercantilizando, de esta forma, cada vez más la cultura y el conocimiento. En este contexto, mientras que el mundo industrializado busca incrementar los niveles de protección de la PI, los PED pretenden evitar el denominado efecto TRIPS-plus que implicaría asumir compromisos adicionales a los "estándares mínimos" existentes en el ámbito multilateral. La proliferación de acuerdos comerciales bilaterales, regionales y hemisféricos,3 sumada a la interacción de sus disposiciones y a la alteración de foros de negociación4 construye un escenario en el cual el impacto de cada nuevo acuerdo establece un nivel de protección mayor, consolidando así un nuevo "estándar mínimo".
Es decir que el nuevo nivel de protección se estructura no sólo a través de los sucesivos acuerdos de PI, sino que también, toma forma y contenido, con los acuerdos de inversiones. Este vínculo surge, principalmente, como consecuencia de la tendencia actual de los AII de definir a la inversión a través Page 432 de una lista no exhaustiva de activos, entre los que quedan comprendidos los DPI.
La inclusión de la PI dentro de la definición y, consecuentemente, del ámbito de aplicación de los acuerdos sobre inversión implicaría que los DPI protegidos en un Estado Parte queden automáticamente incluidos y protegidos por las disposiciones de los acuerdos sobre inversiones en el Estado receptor. Es decir, las disposiciones sobre inversiones crean un nuevo conjunto de normas que obligan a los Estados, respecto del tratamiento que se le dé a la PI en sus territorios. Aunque los acuerdos de inversiones no regulen, en principio, a la PI en forma directa y precisa, sí impactan de manera importante en la metodología de implementación doméstica de las normas internacionales sobre PI,5 y en la capacidad regulatoria de los países receptores de activos intangibles considerados como inversión extranjera. Frente a esta situación, el régimen de patentes podría convertirse en un régimen de protección más de la inversión que de la invención, alejándose así, de los objetivos originales del sistema de propiedad intelectual.
El presente trabajo se estructurará de la siguiente forma: primero analizaremos qué se entiende por TRIPS-plus; luego explicaremos cómo se establece el vínculo entre la propiedad intelectual y las inversiones; para profundizar finalmente sobre varias de las implicancias de esta nueva tendencia de vincular las disciplinas, y el impacto que esto podría llegar a tener. Se pretende identificar los ámbitos regulatorios donde podría surgir el denominado efecto TRIPS-plus como consecuencia de una "fertilización cruzada" de las disposiciones de PI e inversiones, y evitar así niveles de protección no deseados y propiciando la interacción normativa sólo en aquellos puntos de interés.
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En el texto, denominaremos TRIPS-plus a los compromisos que van más allá de los estándares de protección consolidados en el ámbito multilateral. Así, el Acuerdo TRIPS otorga discreción a los Miembros para conceder "una protección más amplia que la exigida por el presente acuerdo", para "establecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones... en el marco de su propio sistema y prácticas jurídicos" (art. 1.1 del TRIPS) y permite también, la elección entre distintos estándares (por ejemplo, art. 34 del TRIPS) o la creación de un determinado estándar de protección (opción de creación de estándares).6 Un nuevo acuerdo que requiere una mayor protección o que elimina una opción (alternativa) o excepción existente en el TRIPS, también será considerado TRIPS-plus.
Es decir, el efecto TRIPS-plus es consecuencia no sólo de otras disposiciones de PI que interactúan con las existentes, sino también de acuerdos que, aunque referidos particularmente a otras disciplinas, particularmente a las inversiones, impactan directamente en los estándares de protección de la PI. La mayor protección podría darse, entre otros, bajo los supuestos que se enuncian a continuación:
1) Ampliación de las categorías de DPI protegidas, incorporando nuevas áreas.
2) Exclusión de excepciones consolidadas multilateralmente.
3) Pérdida de flexibilidad en la implementación de la norma (disminución del margen contenido en el art. 1.1 del TRIPS).
4) Incrementar el nivel de protección multilateral.
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5) Inclusión de los DPI dentro del ámbito de protección de otras disciplinas, por ejemplo, inversiones, sometiéndolos a un doble estándar de protección.
6) Someter a los DPI a distintos mecanismos jurisdiccionales (forum shopping) ya sea en forma directa, cuando se cuestiona una norma de PI, o indirecta, cuando se involucra a los DPI cuestionando una norma de otra disciplina, como las inversiones.
Tanto en el ámbito doméstico como en el internacional, los DPI suelen constituir un second-best como solución a las fallas del mercado causadas por la presencia de bienes públicos.7 El patrón óptimo de producción y comercialización de las creaciones intangibles es desconocido, tornando difícil la elaboración de un sistema normativo homogéneo para todos los países. Además, el nivel adecuado de protección de los DPI difiere en cada territorio (incluso en cada sector tecnológico).8 Muy poca protección beneficia a los "imitadores" a expensas de los innovadores. Por el contrario, demasiada protección reduce la tasa de ingreso de nuevos competidores impidiendo, a los que pretenden ingresar al mercado contar con la información y medios necesarios para hacerlo (barreras tecnológicas de acceso o de entrada).
En el marco de las negociaciones comerciales, la metodología utilizada para generar un vínculo entre la PI y las inversiones es a través del reconocimiento de los DPI como "inversiones", ya sea en los acuerdos sobre inversiones o en el capítulo de inversiones de un tratado de libre comercio (TLC). Al incluir a Page 435 los DPI como uno de los activos cubiertos por la definición de inversión, se los incluye también dentro del ámbito de aplicación del acuerdo. Así, los DPI protegidos por un Estado parte, podrían quedar automáticamente sometidos a las disposiciones de inversiones de ese Estado. Los Acuerdos internacionales de inversiones (AII) crean un conjunto de reglas que deben ser aplicadas por los Estados signatarios de esos acuerdos cuando se trate de inversiones de un Estado miembro en...
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