Naturaleza del fenómeno consuetudinario

• Autor: Elvio Galati
• Páginas: 155-185

CAPÍTULO 7

NATURALEZA DEL FENÓMENO CONSUETUDINARIO

1. ¿Elemento autónomo o dependiente?

A. Fundamento

Cabe acotar un pensamiento de Gény referido a

que la existencia de este tópico o la contestación a su

pregunta son propios de estos tiempos, ya que, antaño,

a nadie se le habría ocurrido cuestionar la costumbre

como fuente o elemento del derecho

356

. Al contrario, “[…]

se ha armado, desde un punto de vista racional, que el

fundamento justicativo de la fuerza obligatoria de la

ley depende de la costumbre”357. En efecto, como dice

Anatole France: “Las leyes no son más que la administra-

ción de los instintos; están sometidas a los hábitos que

pretenden sojuzgar: esto es lo que las hace soportables a

la humanidad: en otro tiempo se las llamó costumbres”358.

No obstante, podemos ver hoy en el Diccionario de la

Real Academia Española que en la voz “Derecho” no

existe una asociación con la costumbre, más que un

acápite dedicado al “derecho consuetudinario” y, por

oposición, al “derecho escrito”. Incluso, cuando se habla

de “conforme a derecho”, se estable que es “conforme a

la norma aplicable”359.

356 GÉNY, Método…, op. cit., pág. 326.

357 Íd., pág. 339.

358

“Piere Nozière”, 8ª ed., 1899, págs. 159-160; cit. por GÉNY, Método…,

op. cit., pág. 340.

359 V. www.rae.es (28.6.2010).

156 LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO

Este interrogante ocurre, como señala Cueto Rúa,

por la domesticación de los profesionales del derecho

en el pensamiento lógico, general, abstracto, es decir,

normativo.

Hemos sido entrenados para pensar en términos imputativos.

[…] Si no cuentan a priori con normas generales escritas

sancionadas por autoridades legislativas, jueces y abogados

pierden orientación. […] Buscan desesperadamente la norma

escrita, pero en el derecho consuetudinario la norma no está

enunciada. Es el jurista quien la enuncia360.

A esta desorientación y temor se suma el hecho de

depositar en el legislador la tarea de elaborar normas,

con lo cual el procedimiento intelectual de generaliza-

ción es sustituido en el aprendizaje jurídico por el de

memorización, bancarización en términos de Paulo

Freire. Al depositar la soberanía en el Congreso, nues-

tro representante, olvidamos que depositamos tam-

bién nuestra vivencia e intuición de la realidad, y no

es extraño entonces que nos resulte ajeno el derecho

consuetudinario361.

Imaginemos ahora a los individuos sentados cara a cara,

alrededor de una mesa cuadrangular: se ven, están obligados

a hablar entre sí; sus opiniones se cruzan, como en todo

grupo pequeño. Por el contrario, imaginémoslos sentados

lado a lado, alineados como en un banco de escuela, donde

todos los alumnos miran al profesor. No pueden verse con

facilidad, se sienten un poco incómodos y para discutir

360 CUETO RÚA, Una visión…, op. cit., págs. 214-215.

361 “Los individuos deenden tanto más sus opiniones o juicios en la

medida en que se sienten más implicados y estos tienen una mayor

importancia para ellos.” DOISE, y MOSCOVICI, op. cit., pág. 267.

No se condene entonces el desinterés de la población si no se le

brinda oportunidad, ni se la educa en la participación.