Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 16 de Marzo de 2012, expediente 14.350

• Fecha de Resolución: 16 de Marzo de 2012

Causa nro. 14.350 – Sala IV

NAMOC DÍAZ, M.A.J. y DÍAZ

Cámara Federal de Casación Penal ESCALANTE de P.S.,

M. s/recurso de casación REGISTRO N° 331/12.4

la ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes de marzo del año dos mil doce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano H.

Borinsky como Presidente, y los doctores J.C.G. y G.M.H. como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver los recursos de casación de fs. 978/988vta. y fs. 996/1.006 de la presente causa nro. 14.350 del registro de esta Sala, caratulada: “NAMOC

DÍAZ, M.A.J. y DÍAZ ESCALANTE de P.S., M. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán,

   provincia homónima, en la causa nro. 52.426 de su registro, con fecha 19 de febrero de 2010, en lo que aquí interesa, resolvió:

   II) CONFIRMAR la providencia de fecha 6 de agosto de 2008 –fs. 855–, en cuanto dispone denegar la petición de reiteración de requerimiento internacional de extradición (fs. 960/963vta.).

2. Que, contra dicha resolución, el Defensor Público Oficial Federal Subrogante de Menores, doctor C.V. Lo Pinto, en representación de la menor A.A.N.G. y por la parte querellante, doctor M.R.G.T.D., en representación de la madre A.G.C., interpusieron sendos recursos de casación a fs. 978/988vta. y fs. 996/1.006 que fueron concedidos a fs.

   991/993vta. y fs. 1.068/vta.; sin adhesión del entonces F. General ante esta Cámara, doctor J.M.R.V. (fs. 1.017).

3. a. Que el primer impugnante invocó los dos incisos del art.

   456 del C.P.N. para alegar –según su parecer– que la resolución recurrida carece o es insuficiente en su fundamentación y los pocos argumentos esgrimidos son contradictorios (art. 404 inc. 2) del código de rito).

   Seguidamente de relatar los antecedentes de la causa y en relación con la existencia de la comisión del delito previsto en el art. 146

   del C. por parte de M.A.J.N.D. y de M.D.

   ESCALANTE de POW destacó que erróneamente el “a quo” argumentó su postura en “que el sujeto activo de la figura delictiva prevista en el art. 146

   del C. nunca puede ser el padre del menor” (con cita de S. y F.B..

   Adujo que existe una retención ilícita de la niña en el extranjero y se han afectado los arts. 9 inc. 3°, 11 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849 e integrada a nuestra Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22, y que corresponde por vía diplomática librar una nueva orden o exhorto de detención internacional en contra de los imputados por presunta violación de los arts. 142 inc. 2°, 142

   bis, 145, 146 y 149 del C. y arts. 1° y 2° de la ley 24.270; toda vez que son la totalidad de los artículos en los cuales posiblemente encuadran las conductas de los sujetos a quienes se solicita su extradición.

   Argumentó que en el caso del art. 146 del C. no es posible establecer reglas fijas, aplicables indistintamente a todos los casos, ya que en el propio texto de la ley ninguna característica especial es establecida para su autor. La norma admite cualquier tipo de sujeto activo, dentro de los cuales se hallan, obviamente los padres –ejerzan o no la patria potestad sobre el menor–.

   Agregó que la cuestión a analizar, en cada caso concreto, debe radicar en el tenor de la acción llevada adelante teniendo especialmente en 2

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   M. s/recurso de casación cuenta la situación previa fáctica y jurídico-familiar; y es así que: si el imputado, aún cuando no haya sido privado de la patria potestad, llevó al menor a la República de Perú durante siete años y medio y ocultó a la madre, el paradero, ello lo ubica como posible autor del delito que le fuera imputado, pues, su acción ha significado, ni más ni menos, que hacerlo desaparecer.

   Dijo que el art. 146 del C. si puede y debe ser aplicado al padre que sustrae y retiene para sí a un menor, arrebatándoselo al cónyuge que legalmente lo tenía y esto es lo que ocurre en la presente causa en donde existe sentencia que otorga la tenencia de la menor con exclusividad en la madre, quien fijara domicilio en la República Argentina.

   Al respecto, sobre la figura en análisis y en apoyo a su postura,

   en cuanto a que cualquiera de los progenitores puede ser sujeto activo de este delito, respecto al alcance del término “sustraer” y el bien jurídico protegido, citó profusa doctrina.

   Recuerda que la patria potestad en cuanto tal no es per se un derecho sino un instrumento o institución del cual si se derivan un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres respecto a las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral (art. 264 del C.C.).

   El propio tipo penal no hace salvedad alguna, y entender lo contrario sería liberar al padre por la simple razón de no haber sido desposeído de la patria potestad.

   A fin de fundar su postura, entre otra cita jurisprudencial,

   destacó de sobremanera el fallo “PYRIH” de esta Sala (Reg. Nro. 8276.4,

   rto. 26/2/07).

   Insistió en que lo que se pretende tutelar primordial y 3

   directamente es la libertad individual del infante (representada por ambos padres por razones de edad) que puede afectar indirectamente a la familia por lo cual el proceder de uno de los progenitores que, unilateralmente aparte al niño de la custodia del otro padre, incurre en la comisión del delito analizado.

   Concluyó que tanto Argentina como Perú son signatarios de la Convención sobre los Derechos del Niño desconocida –a su entender– por el Alto Tribunal Peruano “en su sentencia de desestimación”.

   Por último, hizo reserva del caso federal.

   2. Que el segundo impugnante se quejó de lo mismo en cuanto criticar que el sujeto activo de la figura delictiva en cuestión “nunca puede ser el padre del menor”.

   Antes de la expresión de agravios señaló que en autos se ha impedido a la madre tener contacto con su hija menor la que fue “secuestrada, retenida, sustraída de la tenencia y protección e impedida de contacto con su madre, como delitos básicos imputados”.

   Seguidamente, más allá de transcribir la parte sustancial del recurso del Defensor de Menores que fue resumido ut supra (ver alcances de los conceptos de la figura acriminada, doctrina y jurisprudencia citada),

   agregó que la acción llevada a cabo por el padre significó una substracción de la menor que implicó, para el aprehensor, sustituir a la madre en el ejercicio de los derechos que, como tales, le confiere la ley civil al haberle acordado a la misma la tenencia por sentencia judicial.

   Manifestó que la doctrina mayoritaria ha sostenido que el sujeto ofendido por el delito es el que tiene legítimamente la tenencia del menor que es despojado.

   Reflexionó que cuando actúa el tipo penal y es uno de los padres el sujeto activo, aunque suene chocante decirlo: el objeto del delito 4

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   M. s/recurso de casación es el menor y el único sujeto pasivo posible es el otro progenitor, de ahí

   su legitimidad para constituirse en parte querellante como es el caso de la madre.

   Sobre la patria potestad coincidió en que en sí no es un bien jurídico penalmente protegido, pues es un instituto instrumental, es decir,

   está al servicio de un fin y añadió que dentro de la “sociedad” familiar conviven dos sociedades superpuestas, a veces en forma complementaria y otras no tanto: como la sociedad conyugal y la filial.

   Amplió la idea expresando que no se trata de un poder de los padres para con los niños como si aquellos fueran los tenedores de una cosa susceptible de apropiación o retención, sino que su rol constituye más bien una función, puesta en cabeza de ambos, que deben cumplir en beneficio de los hijos menores y para su protección.

   En caso de no convivencia, sólo uno de los padres posee la tenencia efectiva del menor, por lo cual la conducta de quien no cuenta con dicha tenencia, al despojarlo del ámbito de custodia de aquel incurre en el delito, independientemente de contar o no con la patria potestad.

   Acentuó que el hecho de ser padre no legitima, ni autoriza, ni puede justificar por sí la realización de cualquier acto unilateral y de trascendencia en la relación filial, propias de las facultades de la patria potestad, dado que aquél si bien es su “representante” natural también lo es el otro progenitor, por lo cual la presunta voluntad de la niña no puede ser llevada a cabo por uno sólo omitiendo los derechos que al otro se les reconoció. El que actúa de esta forma excede el marco de su derecho, la sustracción de los hijos (efectivamente concretada) es ajena al ejercicio legítimo de un derecho derivado de aquella relación paterno-filial, por ende puede cometer una ilicitud y su obrar es susceptible de encuadrarse en el 5

   tipo penal sub-examen.

   En definitiva, previo a citar también con frecuencia el caso “PYRIH”, postuló que cualquiera de los padres cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia legítima del hijo pueden ser sujetos activos del delito dado que la norma reprime la sustracción de la custodia de sus padres, independientemente del título que ellos ostenten para con la menor.

   Por otra parte, tildó de arbitrario el rechazo del pedido de extradición de los imputados en la causa por parte de la Corte Suprema de Justicia del Perú, toda vez que examinó un sólo artículo de todos los requeridos en negar tal solicitud y pese a que no se violaba el principio de la doble subsunción o incriminación: dado que el articulado del Código Penal peruano encuentra su correlato en el articulado del Código Penal argentino.

   Explicó que la Corte Suprema tiene dicho que “la doctrina de la doble subsunción no implica un juicio de valor sobre la adecuación de la conducta imputada con las figuras penales del Estado requirente, sino que se circunscribe a verificar si los tipos penales invocados por aquél encuentran su correspondencia en los previstos en el...