Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 3 de Diciembre de 2019, expediente FMP 043556/2018/CA001

Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2019
Emisor:CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL
 
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Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 3 días del mes de diciembre de dos mil diecinueve, reunidos los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “E.A., N.

c/ OSPRERA s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer,fertilidad”, Expediente FMP 43556/2018, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr.

E.P.J., Dr. A.O.T..

El Dr. J. dijo:

I): Que a fs. 80/86, se presenta la amparista de Autos, apelando la sentencia obrante a fs. 76/79 vta., en tanto rechaza la demanda de Autos, imponiendo las costas del proceso en el orden causado. -

Expresa que el A. al rechazar la demanda promovida la priva del derecho a la tutela judicial efectiva y vulnera garantías establecidas en la Constitución N.ional como es el derecho a la salud, negando la cobertura en base a la falta de regulación relativa a la crioconservacion de los ovulos, entendiendo que la misma no puede ser rechazada por el A. dado que se encuentra contemplada dentro de las “técnicas de alta complejidad”.

Entiende vulnerado su derecho a la salud reproductiva, por encontrar obstaculizado los medios para ejercer su derecho.

Seguidamente cita fallos en respaldo de su planteo.

Por ello es que peticiona que en el presente caso se siga la línea jurisprudencial conteste de esta Alzada y se acoja la demanda promovida en Autos, con imposición de costas a la contraria. -

II): Seguidamente, a fs. 87, se corre traslado a la contraria, ellos no merecen respuesta de parte de la requerida, con lo que a fs. 88 se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda. -

Fecha de firma: 03/12/2019 Alta en sistema: 06/12/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #32484603#251008394#20191206112757591 Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 90, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes. -

III): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que crea son esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar, con lo dicho, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Dicho lo que antecede, daré tratamiento a los agravios que sustentan la apelación de Autos, aunque adelantando desde ahora que avalaré la fundada objeción de la recurrente, frente a la extraña y antojadiza postura detentada por el A., apartándose para resolver el caso, no solo de los elementos obrantes en la causa y del conteste criterio detentado en el punto por ésta Alzada, sino en particular, por el consenso doctrinario, legal y jurisprudencial habido acerca de las soluciones que deben darse a planteos como el efectuado en Autos. -

Resalto en principio, que el A. rechaza íntegramente la demanda promovida, tendiente a obtener la cobertura de tratamiento integral (al 100%)

de fertilización asistida por FIV-ICSI, con transferencia diferida y criopreservación de embriones, cobertura de estudio médicos ERA, medicación Fecha de firma: 03/12/2019 Alta en sistema: 06/12/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #32484603#251008394#20191206112757591 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA para estimulación de endometrio, gastos de quirófano y PGS, medicación indicada, honorarios profesionales y cualquier gasto concerniente al tratamiento a realizarse en CRECER.-

En tal contexto, y para fundar su rechazo, el A. pregona que al no haber sido legislado el destino de los embriones sobrantes luego de cada procedimiento de fecundación con ovodonación, presume su posible destrucción y con ello violación del derecho a la integridad de lo que califica como una “persona en estado embrionario”, que en su sentir se encuentra constitucionalmente garantizado.

Diré que en principio yerra su fundamentación el A., cuando echa a mano lo dispuesto por el Art. 4 de la CADH, pues si bien allí se garantiza la tutela de la vida humana, claramente se lo hace “y en general” desde la concepción, con lo que tal señalamiento no es absoluto.

Además, avalar el derecho a la vida humana desde la concepción, no implica en modo alguno considerar a un embrión crioconservado “persona en estado embrionario”. Ello más allá de las concepciones religiosas o filosóficas del A., que si bien son respetables, no pueden trasladarse sin más a la resolución de causas judiciales, so pena de constituir la así denominada “falacia de H.” que – como se sabe - pregona la imposibilidad de pasar del “ser” al “deber ser”.-

Es claro – por otra parte - que el proceso de inclusión de tratamientos que quedaron en su momento fuera del PMO., lentamente se implementó, y en éste sentido, el H. Congreso de la N.ión ha dictado la Ley 26.862 (BO:

26/06/13), de Reproducción Médicamente Asistida, y su Decreto Reglamentario N º 956/2013, normativa ésta, directamente vinculada con lo previsto en Ley 26.529, de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e instituciones de la Salud incluyéndose éstos procedimientos en el contexto del PMO.--

Fecha de firma: 03/12/2019 Alta en sistema: 06/12/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #32484603#251008394#20191206112757591 Por otra parte, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento al reclamo sostenido por la pareja impetrante, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución N.ional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios –, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución N.ional). -

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr.

H.Q.L., para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. D., pág.

159). -

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza hoy día de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para... d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. -

Además, la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el Fecha de firma: 03/12/2019 Alta en sistema: 06/12/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #32484603#251008394#20191206112757591 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la N.ión –

medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos

.-

Es decir, que del plexo normativo descripto, surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo. -

En éste contexto, debo señalar que como reiteradamente ha expuesto el Comité de Bioética de la Universidad N.ional de Mar del P., la infertilidad es una enfermedad, que consiste en “(…) una alteración en la salud física que impide la reproducción humana, con sus secuelas de sufrimiento y padecimiento psíquico en la interacción con los otros integrantes de la familia y la sociedad”. -

Diré, seguido, que no cabe duda de que existe para solucionar el problema de salud que detenta la impetrante en Autos, una tecnología biomédica adecuada que ha dejado de ser considerada experimental, y es reconocida como una práctica médica habitual.

Es que a esta altura del desarrollo del derecho a la atención a la salud en nuestro país, en lo concerniente a tratamientos para infertilidad, entre ellos FIV-ICS, es práctica científicamente reconocida y cotidiana.-

Resalto además, como relevante, el hecho de que la posibilidad de Fecha de firma: 03/12/2019 Alta en sistema: 06/12/2019...

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