Sentencia de Sala II, 27 de Abril de 2012, expediente 30.918

Fecha de Resolución27 de Abril de 2012
EmisorSala II

Poder Judicial de la Nación Sala

II- Causa nº 30.918 “N.N.

s/ archivo”

Juzg. Fed. nº 4 - Sec. nº 7

Expte. nº 15.708/2009

Reg. n° 34.431

Buenos Aires, 27 de abril de 2012.

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

  1. - Llegan las presentes actuaciones a estudio de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal Federal, Dr. Carlos Ernesto USO OFICIAL

    Stornelli, contra la resolución obrante a fs. 584/589, por la cual el Sr. Juez de grado dispuso el archivo de la causa por no constituir delito el hecho investigado (artículo 195, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).

  2. - Este sumario se inició con motivo de la extracción de testimonios efectuada por el Juzgado de Menores en lo Prevencional y Civil de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba en los autos caratulados “Denuncia formulada por la entidad Portal de Belén respecto de los fármacos y dispositivos intrauterinos entregados por el Gobierno Nacional” para que se investigue en este fuero la posible comisión de los delitos previstos y reprimidos por los artículos 201 y 207 del Código Penal de la Nación (ver fs. 1/393, 411/412, 418/422 y 426).

    A su vez, el referido expediente tuvo su origen en la presentación realizada por A.G.E., Presidente de la Asociación Civil Portal de Belén,

    quien refirió que en el marco del “Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable” se estaban entregando dispositivos intrauterinos de cobre omitiendo toda referencia acerca de su carácter nocivo, que estaría dado por el efecto antimplantatorio del óvulo ya fecundado en el seno materno (ver fs. 93/94).

  3. - Radicadas las actuaciones en este fuero, el magistrado instructor ordenó la producción de diversas medidas tendientes a corroborar el extremo anoticiado, cuyos resultados obran a fs. 474/477, 479/488, 534 y 567, y solicitó la remisión de documentación vinculada a la aprobación de las condiciones de distribución de dichos productos.

    Luego del análisis de las constancias de la causa, el a quo se inclinó por archivar los autos en el entendimiento de que la prueba colectada no logró

    acreditar las supuestas consecuencias antianidatorias del DIU de cobre alegadas por el denunciante. Por el contrario, estableció que -de acuerdo a la posición mayoritaria de los especialistas- el efecto de dicho producto tendría lugar con anterioridad a la concepción, lo cual lo llevó a descartar la posibilidad de considerarlo una mercadería peligrosa para la salud en los términos del artículo 201 del ordenamiento sustantivo (ver fs. 584/589). Ello motivó que el Dr. S. interpusiera recurso de apelación contra dicho auto (ver fs. 590/592).

    En la oportunidad prevista en el artículo 454 del código de rito, el Sr. Fiscal General, Dr. G.M.M., presentó memorial solicitando se revoque por prematuro el decisorio adoptado y se ordene la profundización de la pesquisa (ver fs. 597/598).

    Los Dres. H.R.C. y M.I. dijeron:

  4. - Llegado el momento de resolver y ceñida la actuación jurisdiccional a los hechos descriptos en el considerando II, los suscriptos por las razones que aquí se expondrán, habrán de confirmar la decisión a la que arribó el magistrado instructor, en tanto no se ha logrado superar el umbral sobre el que se cimentó la denuncia que le dio origen a la investigación.

    Repárese que al evacuar la vista que manda el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación, el representante del Ministerio Público Fiscal impulsó la acción para investigar a funcionarios dependientes del Ministerio de Salud de la Nación y de la Administración Nacional de Medicamentos y Tecnología por Poder Judicial de la Nación haber autorizado la distribución del dispositivo intrauterino T de cobre modelo T Cu 380 A Pregna disimulando su carácter nocivo, al omitir consignar en el prospecto el efecto antimplantatorio del óvulo fecundado (ver dictamen de fs. 468/469).

    Sin embargo, esta última conclusión no fue avalada por el Cuerpo Médico Forense al efectuar el informe que obra agregado a fs. 474/477.

    Dicha circunstancia se alza como un obstáculo para avanzar en torno a la hipótesis fáctica que permitiría sustentar un eventual reproche, por cuanto mal podría ahondarse sobre una supuesta ocultación conforme lo prevé el artículo 201

    del Código Penal cuando, en rigor, el estudio de la especialidad realizado no logró

    establecer siquiera -y con el debido sustento científico-, el carácter nocivo del producto en los términos exigidos por la citada norma legal, condición que -si bien concurrente-

    resulta previa e imprescindible para el progreso de toda acción al respecto.

    Es por ello que, en las actuales circunstancias, no cabe sino la homologación del archivo dispuesto por el a quo.

    El Dr. E.F. dijo:

  5. - Si bien comparto la solución propiciada por mis colegas en punto a que cabe confirmar el archivo apelado, considero que la revisión del juicio de tipicidad en que se cimentó la decisión del a quo debe comprender, además de la allí

    considerada, otras variables, posiblemente invisibilizadas por ciertas naturalizaciones contenidas en la presentación que dio puntapié a las actuaciones.

    En este sentido, si bien es cierto que la falta de comprobación del supuesto efecto anti-anidatorio del DIU Pregna T de cobre modelo Tcu 380° bastaría para que la denuncia perdiese su cimiento, también lo es que ella contiene otros presupuestos de claro corte normativo, aunque arropados por naturalizaciones, los cuales no sólo no pueden compartirse sino que, además, exigen su denuncia. La necesidad de deconstruir este discurso radica, básicamente, en dos motivos: evitar legitimar lecturas que pueden conducir, eventualmente, a consecuencias disvaliosas en materia de derechos de la mujer; y cumplir con la obligación asumida internacionalmente por el Estado argentino, al ratificar la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDCM) de adoptar una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, entre otras cosas, establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; y adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos,

    usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer (art. 2, inc. c y f) -el destacado no está en el original-.

    Por lo demás, sacar a la luz estos aspectos implícitos de la presentación que dio origen a las presentes actuaciones, persigue incluir en el diálogo democrático asuntos cuya decisión no puede, cuanto menos, prescindir de las voces de los grupos afectados.

    Desde otra perspectiva, estos presupuestos normativos ocultos en naturalizaciones se enfrentan con otras limitaciones constitucionales en materia de interpretación de la ley penal: la máxima taxatividad interpretativa, derivada del principio de legalidad, así como el derecho penal como ultima ratio. En este último sentido, no puede perderse de vista que presentaciones como la que nos ocupa han sido tramitadas vía acción de amparo que, según el caso, no tuvieron favorable recepción (vid., por ejemplo, la reciente decisión de la Sala A de la Cámara Federal de Córdoba,

    resolución N° 827 del 12/10/11). El fracaso, paradójica y forzadamente, atrajo la misma discusión al mecanismo más violento del Estado y, quizás por ello, con alto poder simbólico y simplificador: el sistema punitivo.

  6. - La denuncia persigue que se castigue penalmente a los funcionarios que de algún modo intervinieron en la distribución, en ejecución del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva (creado por Ley 25.673), del dispositivo intrauterino mencionado por disimular su carácter nocivo para la salud, al Poder Judicial de la Nación no advertir a las destinatarias del Programa, sea por un prospecto incompleto, sea por la omisión en la guía para el uso de métodos anticonceptivos de la Dirección Nacional de Salud Materno Infantil del Ministerio de Salud de la Nación, acerca de su carácter abortivo -pretensión que, de acuerdo con el recurso F., debería extenderse hacia funcionarios que habrían aprobado la distribución del medicamento-.

    No puedo dejar de adelantar, en este punto del análisis, que este tipo de enfoque, llevado a sus últimas consecuencias, conduciría a una consecuencia inaceptable: la persecución penal de todas las mujeres que, a sabiendas de los efectos denunciados, requirieran y permitieran la colocación de ese DIU y se verificara luego el efecto anti-anidatorio, tras el fracaso del mecanismo anticonceptivo y, en su caso, de todos los médicos que lo hicieran con su consentimiento (supuesto éste que incluye la USO OFICIAL

    posibilidad de tentativa, cfr. art. 88 del C.P.).

    Para ordenar el análisis, es preciso explicitar los presupuestos normativos naturalizados, contenidos en la denuncia, a los que me he venido refiriendo: 1) que la supuesta evitación de la anidación del óvulo fecundado (cigoto)

    constituye un efecto abortivo (anti-anidación=aborto); 2) que el efecto abortivo es nocivo para la salud; 3) que la disimulación de este efecto dañoso para la salud,

    mediante la omisión de este aspecto del mecanismo de acción del DIU Pregna de cobre, 380°, completa el tipo del art. 207 en función del art. 201 del C.P.

    La presentación hace pié en un argumento que sí se invoca explícitamente como normativo: se asevera que la vida y su consecuente protección constitucional, comienza en el momento de la concepción (“…Según las claras previsiones de los arts. 63 y 70 del C. Civil y normas expresas de los tratados de derechos humanos constitucionalizados en 1994, como es el caso del art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 1 de la Convención Internacional Sobre los...

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