Musi Sebastian Gabriel C/ Bayer S.A. Y Otro S/ Despido

• Número de expediente: 42.899/2009
• Fecha: 18 Septiembre 2013
• Número de registro: 38476

Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones Sala VIII

Expediente Nº42899/2009

SENTENCIA Nº 39740 JUZGADO Nº29

AUTOS: “MUSI, S.G. c.B.S.A. Y OTRO s.

DESPIDO”

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de Septiembre 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO:

1. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda USO OFICIAL

   condenado solidariamente a las demandadas BAYTON SERVICIOS

   EMPRESARIOS S.A. y BAYER S.A. a abonar la suma de $49.264,98 en concepto de indemnización por despido, hacer entrega de los certificados y constancias de aportes según lo dispone el artículo 80L.C.T. y el pago del 80% de las costas atento al éxito parcial de la actora en relación a lo peticionado en su escrito inicial. Ello suscita la queja de las condenadas a tenor de los memoriales presentados por BAYTON S.A. (fs.

   498/501) y BAYER S.A. (fs. 519/520). Por su parte el actor recurre según escrito de fs. 503/506. Asimismo, el perito contador cuestiona los honorarios regulados a u favor,

   por estimarlos reducidos (fs. 502).

2. Se agravian las demandadas BAYTON SERVICIOS EMPRESARIOS

   S.A. y BAYER S.A. (esta última por adhesión a la primera) en tanto sostienen, que no deben aplicarse al presente los artículos 29 y 29 bis de la L.C.T. En este punto postulan que el real empleador del actor es Bayton Servicios Empresarios S.A., afirmando que no es una empresa de servicios eventuales, y que B.S.A. no es empleadora del actor. Manifiestan que B.S.A. celebra contratos de trabajo por plazo fijo o tiempo indeterminado y luego “asigna” a sus empleados a prestar diferentes tareas en sus empresas clientes.

   Llega firme a la Alzada que el actor fue contratado por G&B Producciones SRL para realizar tareas eventuales en B.S.A., así como que no hay prueba en el expediente, de que hubiesen existido algunas de las circunstancias que habilitasen la contratación del actor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99 de la L.C.T.

   Siendo ello así, el vínculo debe considerarse trabado, desde su inicio con esta última empresa.

   Si ello es así, no puede quedar duda alguna en cuanto a que la posterior contratación del actor por B.S., con reconocimiento de la antigüedad, ningún efecto puede tener respecto de un vínculo que, desde el vamos se trabó exclusivamente con B.S.A., máxime cuando es conclusión también firme del fallo, que el actor trabajó sin solución de continuidad.

   Ciertamente que Bayton SESA no es una empresa de servicios eventuales (el informe de fs. 381 se refiere a otra empresa de denominación parecida, pero ello no importa modificar lo expresado, en tanto lo que importa es que el actor se incorporó

   desde su origen a la empresa Bayer S.A., de lo que resulta que mal podía haber sido el mismo transferido de una a otra empresa de servicios y si ello ocurrió, el acto no le resulta oponible de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la L.C.T.

   Lo expuesto, sella la suerte adversa del emprendimiento recursivo. No obstante y a mayor abundamiento, me permito señalar que ya he tenido oportunidad de sostener que, de acuerdo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 29 de L.C.T.,

   los trabajadores que son contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas deben ser considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

   Si bien la relación transcurrió, formalmente, entre el actor y el “contratista”

   –que lo registró, le abonó las remuneraciones y actuó como empleador-, aquél se encontraba legitimado por la regla ya citada a requerir directamente a la “usuaria”

   asumir el rol de empleador. Es verdad que la solidaridad legalmente impuesta y el adecuado cumplimiento por parte de la “contratista” de las obligaciones legales y convencionales y de las cargas fiscales y parafiscales diseñan un sistema que, en lo que se refiere a la identificación del empleador sólo tiene relevancia respecto de cargas ajenas a la extinción de la relación. Pero no lo es menos que el sistema de la ley distribuye los roles de un modo determinado y que es legítima la pretensión del 2

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   interesado de que ellos sean asumidos de ese modo por cada uno de los componentes de la relación triangular generada por la intervención de la “contratista”.

   Esta S. ha dicho, al respecto, que las normas sobre interposición y mediación –tanto las de la LC.T., como las de la Ley 24013 y las del Decreto 1694/06-

   están puestas a favor del trabajador; éste está legitimado para desdeñar la posibilidad de nueva ocupación con el intermediario y dirigirse únicamente al “usuario” para que continúe ocupándolo, caso en el que aquél conserva su responsabilidad solidaria por los créditos nacidos en cabeza del “usuario” (“SMOLARCZUK Mariano Javier c.

   STANDARD BANK ARGENTINA S.A. y OTRO S. Despido”, sentencia definitiva nº38331 del 15.07.11).

   Cabe recordar que el artículo 29 del la L.C.T. fue sancionado con la clara finalidad de evitar la interposición fraudulenta de personas físicas o jurídicas,

   generalmente –aunque no siempre- insolventes. Se trata, como señala F. USO OFICIAL

   Madrid (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tº I, Editorial La Ley, 3º Ed. P..

   638), de seudoempleadores “que se interpone entre el auténtico empleador, que dirige el trabajo y se beneficia de él para evitar la responsabilidad interpuesta por la ley laboral “. Empleador es, entonces, quien requiere los servicios de un trabajador (art. 26

   L.C.T.), entendiéndose por tal quien utiliza sus servicios y no quien se limita a firmar un contrato e independientemente de ello. El requerimiento de un servicio subsumido en una organización empresarial ajena constituye al titular de ésta en empleador.

   La demandada B.S.E.S.A. sostiene que el actor ha sido su dependiente, y que en tal carácter fue asignado a una empresa cliente de aquella para prestar diferentes tareas “… y de acuerdo a específicas necesidades…”, pero no hay una sola prueba en expediente que indique que ello fue así. Por el contrario, toda la prueba rendida en autos acredita que el trabajador ha laborado para y bajo las órdenes de B.S.A., inclusive desde antes de ser registrada por B.S.E.S.A.

   Por lo demás, de las constancias de Certificación de Servicios, formulario PS.

   6.2 de A.N.Se.S. (fs. 52); de baja de AFIP del actor de GyB Producciones S.R..L. (fs.

   269); contestación de Oficio Judicial dirigido a G y B Producciones S.R.L. donde se indica que el actor prestó servicios para la firma Bayer S.A. (fs. 440); y del mismo reconocimiento de antigüedad realizado por B.S.E.S.A. surge que el actor ha 3

   desarrollado tareas para B.S.A. sin solución de continuidad (al actor le dieron de baja en GyB Producciones S.R.L. el día 28/02/2006 y de alta en Bayton S.E.S.A. el 01/03/2006).

   Por todo lo expuesto, la actora debe considerarse desde el comienzo como empleada directa de B.S.A., no siendo obstáculo para esta afirmación, tal como se expresare, que los sueldos se los abonase la empresa de servicios Bayton S.E.S.A. (y antes G&B Producciones SRL), pues en definitiva esa era una circunstancia que le resultaba ajena y estaba fundada en un acuerdo en un acuerdo que no le era oponible y tampoco podía perjudicarlo (arg.art. 14L.C.T.).

3. Se agravia el recurrente en cuanto considera que no hubo justificación en el despido indirecto en el cual se colocare el actor. La forma de resolver que propongo en el apartado anterior me exime de mayores consideraciones en orden al planteo del presente agravio que pretende cuestionar la legitimidad del cese impulsado por el trabajador.

   En tal sentido, amén de que la calificación de la injuria está librada a la prudencia de los jueces, va de suyo que el desconocimiento de la relación laboral por parte de quien fuera la real empleadora (B.S.A.) constituye un hecho de entidad suficiente como para desplazar del primer plano el principio de conservación del contrato (art. 78 de la L.C.T.) y, en los hechos, implica desconocerle todos los derechos emergentes de las normas del derecho del trabajo y la seguridad social a los que resultaba beneficiario. En el caso, lo cierto es que B.S.E.S.A. no era parte de la relación laboral que se ventila, en el sentido sustancial del término.

   Es por ello que el despido en que se colocara el dependiente resultó ajustado a derecho (artículo 242L.C.T.). Así lo voto.

4. Presenta la recurrente queja en cuanto al monto utilizado para el cálculo del preaviso. No obstante que la misma no reúne los requisitos necesarios por la normativa de rito (art. 116 L.O.), no corresponde hacer lugar a lo peticionado por el apelante. El artículo en cuestión es claro al establecer que “La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización 4

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   substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231” . Esto implica que el monto a percibir por tal rubro incluye todas las sumas que debían devengarse en forma normal y habitual, aunque su pago no fuere mensual, tal como sucede con el S.A.C., como así también en caso de haber un aumento de salario en dicho mes, debería computarse el mismo por la interpretación de la norma. Es por ello que entiendo que debe confirmase el criterio utilizado por la Juez de primera instancia en cuanto este punto.

5. También se agravian las accionadas respecto del pago de la multa establecida en el artículo 2 de la Ley 25323, por entender que no se han dado los supuestos requeridos para su procedencia, a saber: 1) intimación fehaciente; 2) mora;

   3) despido sin causa (o denuncia del contrato); 4) no pago.

   El agravio,...