Motivos de sexo. Trabajo de mujeres
| Autor | Carlos Alberto Toselli; Pablo Martín Grassis; Juan Ignacio Ferrer |
| Páginas | 325-367 |
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La Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer define a la discriminación por género como
"[...] toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".
Hablar de la igualdad de la mujer en las relaciones de empleo público o privado en un país que recién consagrara la vigencia de sus derechos civiles en la mitad del siglo XX1, demuestra claramente lo complejo que ha de resultar su abordaje. Page 326
En efecto, la concepción tradicional en la sociedad argentina, de claro tinte machista, era la de asignar un rol secundario o accesorio a la mujer en las relaciones familiares, ora como mater familiae, ora como empleada doméstica, pero limitándola generalmente en la posibilidad de desempeñarse en forma independiente y en labores que escaparan del género de tarea de hogar.
Más allá de que como señalaran algunas publicidades, para demostrar el avance del protagonismo de la mujer, es evidente que la misma tuvo que recorrer un largo camino en la búsqueda de la igualdad, entendida la misma en sentido laboral como igualdad de oportunidades de acceso al empleo, de permanecer en el mismo, de obtener igual remuneración por tarea de idéntico rango, de la posibilidad de ascensos para poder acceder a tareas de rango superior o de decisión y a que no se extinga el vínculo laboral por su condición femenina o por los cambios que se producen en su estado civil o en la situación de procreación en la que pudiera hallarse.
Históricamente, el ingreso de la mujer al mercado laboral fue visto como una amenaza por los trabajadores de sexo masculino, los que veían que el mismo se contraía, y en consecuencia se disminuían sus oportunidades de ocupación, de las cuales habían sido titulares exclusivos hasta entonces. Esto se tradujo en conductas discriminatorias como la asignación de trabajos de menor categoría, bajos salarios y hasta graves humillaciones y acoso sexual.
Debe destacarse que situaciones que hoy representan claros anacronismos, hasta hace pocos años atrás eran verdades indiscutidas, y como muestra basta la lucha que tuvieron que realizar las escolares de sexo femenino para poder ser habilitadas para rendir el examen de ingreso en el Colegio Nacional de Monserrat, instituto secundario dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Esta cuestión, en los años 90, llegó al seno de la CSJN y generó una sorda disputa, donde se entremezclaron las opiniones a favor y en contra de tal posibilidad de ingreso, paradójicamente en muchos casos con roles invertidos, porque en muchas ocasiones eran las propias mujeres, madres de ex alumnos del colegio, las que se oponían a los cursos mixtos y a la posibilidad de que varones y niñas interactuaran.
Es en este punto que se requiere la decidida intervención estatal a través de los organismos legislativos como generadores de fuente heterónoma de regulación de las conductas humanas, en lo que la moderna doctrina ha denominado las "acciones afirmativas", tal cual ha sido desarrollado en extenso en la primera parte, y que nuestro constituyente ha plasmado de manera contundente en el art. 75, inc. 23, cuando dispone:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre Page 327 derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
Esta norma, como señala la CSJN en la causa "Vizzoti", no es una opción para el legislador sino una manda constitucional que debe ser llenada, dotando de operatividad al texto constitucional. Tampoco es una cuestión que quede librada al criterio de oportunidad y conveniencia que el legislador está llamado a determinar para la instancia de su ocurrencia. Es, pura y simplemente, una obligación legislativa2 cuya omisión puede acarrear sanciones a nivel internacional y, por otra parte, alimenta conflictos que de otra manera encontrarían en el corset legal el marco adecuado para su canalización.
En ese sentido, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dado un importante paso al disponer con dicho rango:
Capítulo noveno - Igualdad entre varones y mujeres
Art. 36. La Ciudad garantiza en el ámbito público y promueve en el privado la igualdad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, a través de acciones positivas que permitan su ejercicio efectivo en todos los ámbitos, organismos y niveles y que no serán inferiores a las vigentes al tiempo de sanción de esta Constitución. Los partidos políticos deben adoptar tales acciones para el acceso efectivo a cargos de conducción y al manejo financiero, en todos los niveles y áreas. Las listas de candidatos a cargos electivos no pueden incluir más del setenta por ciento de personas del mismo sexo con probabilidades de resultar electas. Tampoco pueden incluir a tres personas de un mismo sexo en orden consecutivo. En la integración de los órganos colegiados compuestos por tres o más miembros, la Legislatura concede acuerdos respetando el cupo previsto en el párrafo anterior.
Debe recordarse también que conforme como lo expresa la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), esa obligación de conformar situaciones de trato igualitario puede y debe ser suplida por los otros órganos de poder con que cuenta el Estado.
En esa dirección, el Excmo. TSJ de Córdoba ha sostenido:
"Respecto del valor de los pactos internacionales en materia de derechos humanos y su efecto operativo y multiplicador en los más diversos aspectos de la vida humana, en que la dignidad del hombre se ve afectada, se ha abierto una constante y sostenida jurisprudencia tanto en ámbitos americanos como europeos.Page 328 En cuanto al deber emergente del art. 2º del Pacto de San José de Costa Rica, de adecuación de la legislación interna al texto de la convención, el mismo puede ser cumplido por la jurisprudencia y no únicamente por la legislación formal. Ello así puesto que esa norma define la obligación de dictar medidas legislativas o de otro carácter, para cumplir el propósito de adecuación"3.
Una interpretación por analogía de la recomendación del alto Tribunal permitiría a los jueces la aplicación directa de las normas constitucionales emanadas del art. 75, inc. 23, en tanto y en cuanto advirtieran la existencia de las situaciones vedadas por el marco progresista.
Lógicamente que cuando hablamos del derecho de la mujer a no ser discriminada tendremos que confrontarlo con el derecho del empleador a la organización de su empresa y a la libertad de contratación, generándose lo que la doctrina alemana señala como el problema de la "eficacia horizontal" de los derechos humanos al enfrentarse dos normas que gozan de garantismo constitucional, por lo tanto, en principio en pie de igualdad en cuanto a la posibilidad de exigir su cumplimiento y garantía por parte de los órganos jurisdiccionales.
Sin perjuicio de ello, debemos recordar que nuestro máximo tribunal nacional ha reiterado hasta el hartazgo que no existen los derechos absolutos y que por vía legislativa se debe efectuar su adecuación normativa en orden, justamente, a evitar este "choque de derechos primarios". Desde este punto de vista, la razonabilidad y la ausencia de arbitrariedad son los dos ejes que indudablemente deberán ser considerados, a fin de que ese ejercicio empresarial no produzca la consecuencia peyorativa normativa. En otras palabras:
"el derecho a no ser discriminado constituye un límite que satisface el criterio de razonabilidad que demanda nuestra Corte como frontera [...] a la libertad de contratación, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro [...]"4.
Entre las normas que regulan este aspecto, a más de los arts. 14 bis y 16 de la CN, de la ley antidiscriminatoria, y de los arts. 17 y 81 de la LCT, también deben considerarse el art. 11, punto 1, inc. c, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y de manera mucho más directa el art. 11, punto 2, inc. a, remitiéndonos al respecto al análisis normativo efectuado en el capítulo II de la primera parte.
Como un interesante antecedente al respecto debe destacarse en España la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (01/10/ 2002), que interpreta el concepto de "no discriminación por razón de sexo", Page 329 sin que pueda prevalecer cualquier otra discriminación, entre otros supuestos, por razón de raza o religión. El...
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