Motivos de nacionalidad o ascendencia
| Autor | Carlos Alberto Toselli; Pablo Martín Grassis; Juan Ignacio Ferrer |
| Páginas | 185-207 |
Aquí también, para comprender cabalmente esta variante de discriminación debemos acordar un concepto unívoco relativo al móvil en cuestión. Para BIDART CAMPOS, la nacionalidad "[...] es una comunidad espontánea formada por hombres que tienen algo en común: base étnica, cultural, religiosa, lingüística, histórica, etc. Es comunidad porque no se origina voluntaria ni reflexivamente, sino que se forma espontáneamente; por eso, se nace dentro de una nación sin elección previa."1 Una persona siempre cargará consigo su nacionalidad "nativa", como lo hace con su edad, siendo indiferente que pueda cambiarla en los papeles por otra que será "adoptada", pero que seguirá subyacente así como la cirugía rejuvenecedora tampoco borra la edad sino tan sólo asigna una apariencia distinta. Ergo, puede haber una persona que acumula en su historial varias nacionalidades adoptivas sumadas a la nativa, lógicamente de modo sucesivo, y no simultáneo, que configuraría un delito.
A su vez, dentro de un país pueden convivir varias naciones. El concepto de Estado corresponde a una forma de organización jurídico- política, en cambio el de nación es sociológico. De todos modos pueden coincidir los miembros de una nación con los miembros de un país. Pero no necesariamente. Así, dentro de la nación gitana que es una comunidad sin fronteras, aquella que habita en suelo argentino puede asignarse políticamente el concepto de argentina, pero ésta es una nacionalidad política, no espontánea. Asimismo, la nación o pueblo judío existió muchísimo antes del nacimiento del Estado de Israel (1948). Más todavía, actualmente no todos los habitantes de Israel responden a la nacionalidad judía y también es Page 186 trascendente la comunidad judía sin fronteras. Estamos así frente a dos conceptos diferentes.
Discrepamos en este punto con SAMUEL2, quien entiende que el concepto de nacionalidad espontánea o sociológica es el más adecuado a los efectos legales sub examine; somos de la partida de quienes opinan que tanto ello como la discriminación merced a la nacionalidad política, ya sea nativa o por opción, tipifica igualmente a tal fin. Es que tanto da que a un gitano se lo discrimine por ser gitano como si lo es porque vive en la Argentina; en un caso se lo descalifica por su nacionalidad sociológica y en el otro por la política; en ambos por una intolerancia nacida de un prejuicio deleznable.
A ello cabe agregar la "ascendencia" nacional, esto es que a un nativo norteamericano se lo discrimine, subestime o culpabilice porque ambos o alguno de sus padres o abuelos son "chicanos", o "sudacas", o "latinos", etcétera.
Por otra parte, dentro de una nación pueden convivir, a su vez, distintos tipos de etnias. Es decir, grupos de familias en el sentido amplio de la palabra, que conviven en un área geográfica variable, cuya unidad se basa en una estructura familiar, cultural, económica, social y lingüística compartida, que conforman rasgos comunes que la identifican y a su vez la diferencian de otros, por ejemplo, los caseríos del País Vasco (aunque hemos incluido el tema étnico en el móvil racial, por entender que es el más apropiado). También podría decirse que la discriminación puede estar representada en una cuestión idiomática, que en los diversos instrumentos internacionales es enumerada expresamente como otro móvil discriminatorio.
De cualquier manera, se insiste en que la discrepancia o promiscuidad de tales esquematizaciones no es relevante, máxime siendo que siempre será imperfecta. Entenderlo de otro modo sería arbitrario y podría conllevar a discriminar negativamente en el intento de conjurar tal flagelo. Fiel muestra del criterio amplio y abierto prohijado lo constituye un precedente judicial que a un claro caso de discriminación por motivo de la "nacionalidad", sin embargo, lo tilda impropiamente de racismo. Y si bien permite tal sinonimia la "Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial", que en su art. 1º comprende las ofensas al "origen nacional" de las personas. En su nota a este fallo, AHUAD 3, pone en evidencia el desacierto de identificar sin más los conceptos de raza y nacionalidad. Refiere que es usual que "En el ámbito del contrato de trabajo la expresión 'discriminación racial' puede adquirir diversos alcances, pero Page 187 todos ellos se refieren en mayor o menor grado a los obstáculos que de modo arbitrario coartan y entorpecen el progreso de determinados grupos. Vale recordar que este tipo de discriminación no se circunscribe al dato racial, sino que también engloba a los integrantes de comunidades o de minorías lingüísticas, identidades fundadas en características religiosas o culturales, o en la ascendencia nacional." De allí que tal disquisición no es más que una "nota de color", aunque sirve para dimensionar la sinrazón de caer en encerramientos conceptuales que en la deificación de las esquematizaciones sepultan la justicia (o, si se prefiere, la ratio legis, para los positivistas). Tal distingo sólo cuenta en términos didácticos al momento de su sistematización en obras como la presente. Lo verdaderamente importante es que se dejó sentado que el referirse en términos despectivos e injuriantes a un empleado (al igual que si no gozara de tal condición), adicionándole a su nacionalidad una adjetivación descalificativa ("peruano de m...", sic), constituye un daño adicional que no se repara con la tarifa del despido arbitrario pero no discriminatorio, poniéndose de relieve también que la procedencia del resarcimiento del daño moral no necesariamente requiere la restricción del derecho a trabajar, en tanto el acto de discriminación va más allá de la privación del empleo y puede manifestarse en el solo maltrato verbal.
Así se resolvió:
"En el punto, cabe rememorar que es dato que arriba firme que en ocasión de ausentarse el actor de su trabajo, en tanto se hallaba haciendo reposo en su domicilio aquejado de una infección que le producía también fiebre, el codemandado Sr. Nakkache se hizo presente en su domicilio y, al negarse el actor a interrumpir el reposo, dicho codemandado perdió el control profiriendo al actor y a su señora insultos aludiendo de manera despectiva a su color de piel y nacionalidad (pues dijo 'peruano de mierda' [sic], v. testigos Massone (fs. 431/ 433) y Caballero Mancuello (fs. 434/435). Ahora bien, en la primera instancia la sentenciante consideró que la actitud del codemandado Nakkache configuró más bien una desafortunada y lamentable actitud despectiva hacia el actor e integrantes y descendientes de los pueblos originarios de América, producto de un estado de ofuscación o enojo ante la ausencia del trabajador (ver fundamentos del fallo a fojas 541 'in fine'), no susceptible de un agravamiento indemnizatorio. No comparto esa decisión. Cabe rememorar que 'el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los limites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños.' (Isidoro H. GOLDENBERG, 'El daño moral en las relaciones de trabajo', en Revista de Derecho de Daños, 'Daño Moral', Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 265). 'En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo' (GOLDENBERG, loc. cit.) La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31 de julio de 1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A. Guibourg, expresó: 'Cuando - en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, Page 188 es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable - aun en ausencia de una relación laboral- tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los arts. 1072, 1078 y 1109 del Código Civil aun con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales' (El Derecho, 29/07/80). 'La valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad' (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17/VIII/97: 'Sandez, Marta Susana c/ Consejo Federal de Inversiones s/ Empleo Público' [...]). Carlos A. GHERSI, en el libro primeramente citado, p. 58, destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968, a partir del riesgo creado (art. 1113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (art. 907, párrafo segundo), la buena fe (art. 1198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071), entre otras disposiciones, enfatizando que 'esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez'. Por otra parte, Jorge MOSSET ITURRASPE propone la sustitución del concepto de 'daño moral' por el 'daño a la persona', de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf. su trabajo: 'Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona', en loc. cit....
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