Motivos de edad

• Autor: Carlos Alberto Toselli; Pablo Martín Grassis; Juan Ignacio Ferrer
• Páginas: 213-219

Contenidos

• I. Generalidades

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IGeneralidades

Según el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, el Congreso, entre otras medidas, deberá: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad [...]". En esa línea se inscribe la Recomendación Nº 162 de la OIT (1980) sobre Trabajadores de Edad.

Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores. Las medidas de acción positiva, en general, tienen por finalidad superar los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad de oportunidades y de trato en los hechos. Es que la verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella.

Es doctrina ampliamente recibida que una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del derecho fundamental (en este caso, a no ser laboralmente discriminado por la sola razón de su edad), único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. En lo tocante al presente móvil, los indicios deberán ser lo suficientemente fuertes para aventar errores atribucionales. Pareciera más fácil que se verifiquen supuestos de despidos discriminatorios de personas por su avanzada edad a juicio del empleador, y no tanto por la no contratación de jóvenes sin experiencia previa o mayores en el otro extremo. Ello no descarta que suceda, sólo que advertimos un necesario refuerzo en el cuadro indiciario para que una habitual selección sin ánimo discriminatorio coloque al empresario ante la carga probatoria de demostrar que Page214 no se propuso la vulneración de derechos fundamentales, amén de que la edad haya sido la única razón que motivó la decisión (de no contratarlo, no ascenderlo, despedirlo, etc.); piénsese que para muchos puestos o cargos las edades mínima y máxima son impuestas como requisito de admisión por todo tipo de reglamentaciones y leyes orgánicas.

En otras hipótesis, configuran zonas francas originadas por políticas legislativas harto polémicas.¹ Esta censura se cernía sobre el contrato de aprendizaje (destinado a jóvenes sin empleo, de entre 15 y 28 años, con una finalidad formativa teórico- práctica y una duración de entre tres meses y un año), que según su regulación por el art. 4º de la ley 24.465, además de su precariedad derivada de la inexistencia de derecho indemnizatorio alguno a su extinción, tenía naturaleza no laboral. Si bien el art. 4º de la ley 24.465 fue sustituido por la ley 25.013, justamente en orden a otorgarle carácter de contrato laboral, en su actual regulación normativa subsiste la precariedad de la contratación de los jóvenes que aspiran a ingresar a un puesto de trabajo y a adquirir la experiencia necesaria para progresar en su vida laboral. Similares consideraciones pueden formularse respecto de los contratos de "pasantías", regulados por los decretos 340/

1992 y 1547/1994 (no derogados por la ley 25.013), la ley 25.165y el decreto 1227/2001, que mantienen el carácter no laboral de estas vinculaciones que tienen por "finalidad programada" la capacitación de estudiantes y docentes del sistema nacional de educación superior (secundario, polimodal, terciarios y universitarios), de trabajadores desempleados inscriptos en la red de servicio de empleo y de estudiantes (primarios y secundarios) desocupados de entre 15 y 26 años (conforme decreto 1227/2001 reglamentario del art. 2º de la ley 25.013), que pueden durar entre un mes y cuatro años, y que, según del tipo de que se trate, no generan derecho indemnizatorio alguno a su extinción. Es historia conocida que las modalidades reseñadas suelen usarse para el cumplimiento de las mismas tareas que llevan a cabo los "trabajadores permanentes" de la empresa, institución u organismo, con similar horario y sujeción a los poderes de organización, de dirección y disciplinario del empleador, pero privados de la naturaleza laboral que les corresponde por verificarse las notas tipificantes de ella y como una forma de fraude laboral que afecta a estos jóvenes. 2

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En definitiva, sigue pesando sobre el empleador probar que su decisión se explica objetiva, razonable y equitativamente, pero tal inversión debe tener como disparador una sospecha seria, acreditada de modo previo por el trabajador, que torne verosímil prima facie que aquélla ocultó la lesión del derecho del trabajador a no ser discriminado. Puede consistir en datos estadísticos (ligados a la edad, como sucedió en el caso "Freddo" respecto del género). Por supuesto, sería sencillo si se comprobase que la decisión se hubiera producido - verosímilmente- en cualquier caso y al margen de su edad (por ejemplo, no adaptabilidad a las innovaciones tecnológicas de su puesto - arts. 23 y 98, ley 24.013- ; ser el de menor antigüedad en el empleo y sin carga de familia frente a...