Acuerdo nº 211 de Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, 26 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución26 de Mayo de 2010
EmisorCámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario

1 Acuerdo N° 211 En la ciudad de Rosario, a los 26 días del mes de Mayo de dos mil diez, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores A.C.A., R.A.S. y M.M.S., para dictar sentencia en los autos “MOSCOLONI, N.G. contra I.A.P.O.S. sobre A. (Ley 10.456)”, E.. N.. 55/2010, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial 12° Nominación de Rosario.

Estableciéndose al efecto plantear las siguientes cuestiones:

Primera

¿Es justa la sentencia recurrida? Segunda: ¿Qué resolución corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor A., a esta primera cuestión dijo:

  1. La Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 11 de esta ciudad, interviniendo conforme al régimen del suplencias establecido por esta Cámara a raíz de la vacancia del Juzgado en lo Civil y Comercial N° 12, 2 mediante sentencia N° 804 del 23.04.2009 -fs.

    103/106 vto.-, rechazó la demanda de amparo promovida por N.G.M. contra el I.A.P.O.S., imponiendo las costas a la parte actora.

    Contra dicho decisorio interpuso recurso de apelación la amparista -fs.107/109-, presentando la demandada su memorial de contestación a fojas 137/139.

    Criticó la amparista el pronunciamiento de primera instancia en tanto que la sentencia entendió que de la historia clínica que se acompañó en oportunidad de presentar su solicitud no se desprendía con certeza que el tratamiento aludido, si bien lucía como indicado, constituya la única alternativa para que la actora pueda lograr un embarazo. Señaló que la sentenciante no tomó en cuenta que el único tratamiento indicado era el método ICSI según se desprendía de la documental acompañada que fuera reconocida en su contenido y firma por la Dra. B.. Objetó que la sentencia, basándose únicamente en dichos de la demandada, haya sostenido que era 3 susceptible que la actora se someta a otros tratamientos sin especificar cuáles y sin fundamentarlos desde el punto de vista médico.

    Criticó que el decisorio haya establecido que la negativa del I.A.P.O.S. no revestía los presupuestos de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas requeridos por el art.43 de la C.N.

    Dijo que la a-quo se apartaba de la jurisprudencia citada en el escrito de demanda basándose en un concepto arcaico del derecho a la salud. Sostuvo que no se tuvo en cuenta el art.

    25 de la Declaración Universal de Derecho Humanos ni tampoco el derecho a la salud reconocido constitucionalmente en los arts.19, 41, 14 bis y art.75 inc. 22 C.N. y art.19, 21, 23 de la Constitución Provincial que abarca también la salud psicofísica de la pareja dada la frustración que pueda traer aparejada la búsqueda insatisfecha de un hijo. Añadió que el derecho a la salud se imbrica en el derecho a la vida, tal como lo ha decidido la C.S.J.N. en “Bengalensis c/ Ministerio de Salud”. Entendió que de allí el derecho a exigir las prestaciones que los 4 adelantos médicos van incorporando día a día y por otra parte la negativa a cubrirlos por la obra social deba ser considerada como discriminatoria. Cuestionó que la a-quo haya considerado que era necesario un mayor debate y prueba para determinar si el método ICSI era la única alternativa para lograr un embarazo. Dijo que ello importaba desconocer que la actora tenía 36 años y un mayor debate y prueba como pretendía la sentencia conllevaría un tiempo muy prolongado que la actora no dispone. Cuestionó el decisorio en cuanto afirmó que la propia actora había señalado que la infertilidad no era considerada una enfermedad por las obras sociales, que el esposo que también requería tratamiento no era afiliado de la obra social y que el tratamiento solicitado no estaba incluido en el Plan Médico Obligatorio. Indicó que precisamente porque las obras sociales no reconocen la infertilidad como enfermedad es que tuvo que promover la acción, señalando que el tratamiento se realiza sobre su cuerpo y no sobre el del esposo, agregando que el derecho a constituir una familia está 5 ínsito en el derecho a la salud. Criticó que se haya objetado la admisibilidad de la vía...

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