Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 2 de Septiembre de 2009, expediente P 92068

• Presidente: Negri-Hitters-Kogan-Soria-Sal Llargués-Domínguez
• Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2009
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de setiembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresN.,Hitters,K.,S., M., S.L., D.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 92.068, "M. ,F. . Enriquecimiento ilícito".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Plata -en lo que aquí interesa- confirmó la decisión de la jueza de grado que rechazó la solicitud de prescripción de la acción penal seguida aF.M. , en orden al delito de enriquecimiento ilícito (fs. 555/557 vta.).

El señor defensor particular interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue admitido por esta Corte a fs. 587.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

1. La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de La P. confirmó la decisión de la jueza de grado que rechazó la solicitud de prescripción de la acción penal seguida aF.M. , en orden al delito de enriquecimiento ilícito (fs. 555/557 vta.).

   La alzada fundamentó su decisión en que "la acción incriminada es la omisión en la justificación ... de la procedencia del enriquecimiento considerable, producido con posterioridad a la asunción de un cargo público (...) con lo cual la ley ... está imponiendo un deber y sancionando un incumplimiento" (fs. 555 vta./556), y por ello "si el funcionario público no justifica o su justificación es insuficiente recién entonces su conducta será penalmente relevante" (fs. 556). De ello concluyó, que "el término previsto por el artículo 62 inciso 2do. del Código Penal ha comenzado a correr recién a partir de[l] (...) vencimiento del plazo del requerimiento formulado" (fs. 556).

2. El señor defensor particular interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -fs. 562/566 vta.-, el que fue admitido por esta Corte a fs. 587/vta.

   El recurrente atribuye a la sentencia que impugna la errónea aplicación de los arts. 59 inc. 3º, 62 inc. 2 y 63 del Código Penal, como así también violación de las garantías del debido proceso, igualdad ante la ley y la defensa en juicio, arts. 16 y 18 de la Constitución nacional (fs. 564/566).

   A estos efectos sostuvo que la postura de la Cámara nos posiciona ante un delito "imprescriptible" que no condice con las "reglas de fondo, ni tampoco, con la posibilidad ... de haber recepcionado la intimación en un término razonable" (fs. 564 vta.).

   Alega que "no puede sostenerse bajo ningún concepto, que el delito del art. 268 -2- C. Penal, consiste en no justificar la procedencia de un enriquecimiento patrimonial, en virtud de que si éste -el delito- es no justificar la procedencia del enriquecimiento, es evidente que ese enriquecimiento ... es anterior al requerimiento, por el cual, no es posible opinarse que solo se perfecciona el delito cuando se requiere" (fs. 564 vta.), por ello señala que el criterio correcto es que "el delito en cuestión tiene como inicio para el plazo de la prescripción penal, el momento del cese de funciones del investigado" (fs. 564 vta.).

3. El señor S. General dictaminó por el rechazo del recurso (fs. 584/586).

4. El recurso debe prosperar.

   Ello así, pues la interpretación acordada por la Cámara al tipo penal contenido en el art. 268 inc. 2º del Código Penal, en tanto postula a aquella infracción como constitutiva de un delito meramente omisivo, no puede ser convalidada.

   Considerar que el tipo legal consiste en la ausencia de justificación del acrecentamiento patrimonial, habilita la posibilidad de que éste sea castigado penalmente sin importar si esa diferencia patrimonial tiene un origen lícito, además de la problemática aceptación de que el delito se perfeccionaría ante el juez, luego del emplazamiento en un proceso en trámite.

   La acción típica del delito en estudio se conforma mediante la conducta de enriquecerse apreciablemente y de manera injustificada durante el ejercicio de la función pública.

   De este modo, los datos relevantes para la comprobación de su realización típica resultarán de las pruebas reunidas en el juicio; y como en cualquier proceso respetuoso de las normas que lo sustentan, el acusador deberá acreditar que el funcionario se enriqueció de modo apreciable e injustificado durante el ejercicio de la función pública.

   Así, en el entendimiento de que esta interpretación es la que mejor traspone las críticas de incompatibilidad con las garantías relativas a la inversión de la carga probatoria y aquélla que identifica el momento de realización de la conducta punible dentro del proceso penal.

   Le asiste razón pues al recurrente al indicar que la eventual consumación del delito que se le imputa a su asistido tuvo a lo sumo como fecha tope de comisión la correspondiente al cese de sus funciones, y por ello desde ese momento comienza a correr el curso de la prescripción de la acción penal.

   La interpretación que subyace a esta propuesta, fue sostenida por esta Suprema Corte en la causa P. 72.733 ("C. ", sent. del 15-III-2000), en cuanto consideró que más allá de toda discusión eldies a quotuvo lugar con el pase a retiro del funcionario, "... de modo que fue en ese momento cuando cesó la causa de suspensión y pudo iniciarse el transcurso del término de prescripción de seis años aplicable en autos -arts. 268 (2) y 62 inc. 2 y 67 2º párr. del Código Penal-" (conf. apartado cuarto del punto 2. del fallo citado).

   Ahora bien, el inicio del presente proceso tuvo lugar en el mes de julio del año 1995, y existe constanciade que el imputadoF.M. cesó en su cargo el 30 de junio de 1996, pasando a retiro activo con la jerarquía de C.I. mediante resolución 394 (v. fs. 326 y 607).

   Desde entonces transcurrió en exceso el plazo previsto (seis años) por el art. 62 inc. 2º en función del art. 268 (2), ambos del Código Penal, sin que hubieran operado actos interruptivos de la prescripción, ya sea en función de la interpretación otorgada a la fórmula "secuela de juicio" (art. 67 según texto anterior a la ley 25.990; conf. P. 80.778, sent. 11-VI-2003; P. 77.016, sent. del 23-IV-2003; e.o.), como así también bajo el nuevo régimen establecido por la ley 25.990 (art. 67, cuarto párrafo, incs. "b" a "d").

   Tampoco ha operado la causal prevista en el art. 67, cuarto párrafo, primera parte del Código Penal (actual inc. "a", del cuarto párrafo del art. 67, según ley 25.990), a tenor de los informes agregados a fs. 596 y 616.

   Como consecuencia de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa, casar el fallo impugnado y declarar respecto del imputadoF.M. la extinción de la acción penal en orden al delito de enriquecimiento ilícito investigado en el presente expediente (arts. 59 inc. 3º, 62 inc. 2º, 67, cuarto párrafo, en función del art. 268 (2) -texto según ley 16.648-, todos del Código Penal).

   Voto por laafirmativa.

   A la cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

   Discrepo con el magistrado que inicia este acuerdo.

1. Al tratar la vigencia de la acción penal en el delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público -único punto respecto del cual se ha abierto la competencia de esta Corte, según el auto de fs. 587/ vta.- la Cámara resolvió que para que corra la prescripción debe haber sido formulado el requerimiento previsto en el tipo del art. 268 (2) del Código Penal.

   Sostuvo que "La acción incriminada es la omisión de justificación -no dar razones porque no se quiere o no se puede- de la procedencia del enriquecimiento considerable, producido con posterioridad a la asunción de un cargo público" (fs. 555 vta.) y que "Vencido el término del requerimiento debido, si el funcionario público no justifica o su justificación es insuficiente recién entonces su conducta será penalmente relevante..." (fs. 556).

   En consecuencia, entendió que "... el término a tener en cuenta para la tipificación de la conducta punible es el vencimiento del plazo del requerimiento formulado..." (ibídem) y que, concretamente, en estos autos dado que el plazo para que el emplazado respondiera fue prorrogado, eldies a quode la prescripción fue el 16-IX-2003.

   Por ello, concluyó rechazando la pretensión de que se extinguiera la acción por aplicación de los arts. 62 inc. 2 y 268 (2) del Código Penal -que por evidente error material fue citado como "208 (2)" a fs. 557 vta.-.

2. La Procuración General al dictaminar, expresó que "... el plazo de prescripción debe comenzar a computarse una vez vencidos los términos fijados para que el investigado responda el debido requerimiento, momento en el que de no lograr justificar la procedencia del enriquecimiento se consumaría el delito" (fs. 585 vta.).

3. La defensa, por su parte, pretende que se declare la extinción de la acción.

   3.1. Asevera que conforme la interpretación adoptada por la alzada se estaría frente a un delito virtualmente imprescriptible, pero el reclamo no tiene asidero -entre otras razones- porque en este caso conforme lo resuelto en aquella instancia, la prescripción ya se encontraría corriendo desde el 16-IX-2003.

   3.2. Luego expone:

   1. Que la prescripción inicia su curso al "... momento del cese de funciones del investigado..." (fs. 564 vta.), y

   2. Que no es acertada la postura según la cual el delito se consuma con la falta de justificación del incremento patrimonial después del respectivo requerimiento y denuncia la indeterminación que resultaría, en consecuencia, por la dificultad de establecer en qué momento preciso tiene lugar la omisión típicamente relevante.

   3. Que sería incierta la situación de la persona que ha respondido el requerimiento, mientras no se...