Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 12 de Noviembre de 2020, expediente P 132429

• Presidente: de Lázzari-Torres-Kogan-Genoud
• Fecha de Resolución: 12 de Noviembre de 2020
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 132.429, "M., M.A. s/ recurso de inaplicabilidad de ley en causa N° 78.405 del Tribunal de Casación Penal, S.V., con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores de L., T., K., G..

A N T E C E D E N T E S

La Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 18 de mayo de 2017, rechazó el recurso homónimo interpuesto contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata, que condenó a M.A.M. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo, en los términos del art. 80 inc. 1 del Código Penal (v. fs. 62/69).

Frente a lo así resuelto, el imputado, por derecho propio y con el patrocinio letrado del doctor M.E.A. dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 76/83), el que fue concedido por la citada Sala con fecha 7 de noviembre de 2017 (v. fs. 86/87).

Oído el señor P. General (v. fs. 110/114), dictada la providencia de autos (v. fs. 115), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley se planteó la errónea aplicación del art. 80 inc. 1 del Código Penal en lo que refiere al elemento típico "relación de pareja" y, subsidiariamente, la inconstitucionalidad de la citada norma para el caso de que se entendiera que tal elemento depende de los hechos y la prueba, sujeto por lo tanto a valoración judicial (v. fs. 76).

   I.1. En cuanto al primero de los agravios el recurrente sostuvo que "...la aplicación al caso del agravante previsto por el art. 80 inciso primero del C.P. con la modificación de la ley 26.791 a cualquier relación asimilable a la de afinidad entre dos personas -de distinto o mismo género- interpretándose que el vocablo 'pareja' constituye un elemento descriptivo a definir judicialmente mediante hechos y prueba, descartándose por ende la determinación legislativa del art. 509 del Código C.il, resulta irrazonable, asistemática, absurda y violatoria del principio de legalidad" (fs. 79).

   Explicó que homologar el concepto de pareja a casos en los que el legislador se aparta de conceptos jurídicos determinados, como en el art. 119 del Código Penal -tal como hizo el a quo- constituye una arbitrariedad manifiesta (v. fs. cit.).

   Así, aludió a los ejemplos brindados por el órgano intermedio para señalar que el derecho penal tiene tipos descriptivos los cuales no se emparentan con otras ramas del derecho -verbigracia el citado art. 119 en cuanto califica el tipo para el encargado de la educación y la guarda- y expresó que el fundamento de esa agravante consiste en la particular relación del agente con la víctima, razón por la cual la ley, en el caso del abuso sexual, no exige que la guarda sea la establecida en el Código C.il (v. fs. 79 vta.).

   Según el recurrente, ese ejemplo no viene al caso ya que a diferencia de la relación de pareja, la guarda o custodia cuentan con elementos bien definidos y comunicables -que enumeró-, y la evidente situación de poder existente en el vínculo es completamente coherente con el resto de los vínculos (ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda) y, por último, mencionó la exclusión de las relaciones de pareja en cualquiera de sus modalidades entre esos supuestos (v. fs. cit. y 80).

   De seguido, entendió que, independientemente de la relación de poder, lo que valora el art. 80 inc. 1 para agravar la conducta es "...que se cometa contra alguna de las personas con las que se mantiene un vínculo socialmente reconocido como los de máxima sacralidad", no encontrándose los hermanos entre los sujetos pasivos, pudiendo existir relación de poder respecto de ellos como es el caso del ejemplo del art. 119 (v. fs. cit.).

   Conectado con lo anterior, alegó la existencia de distintos criterios para las diferentes personas enumeradas en cada uno de los supuestos ya que en el homicidio el foco está en la víctima y en el abuso, en cambio, en el autor. En consecuencia, descalificó el ejemplo brindado por el Tribunal de Casación porque -sostuvo- no es cierto que sea la relación de poder el ordenador de la selección enumerada sino, con toda claridad, el carácter totémico del vínculo encarnado por la víctima, lo cual explica la gravedad de la pena (v. fs. 80 vta.).

   Afirmó que no es válida "...la confusión promovida entre la relación de pareja y una relación entre dos personas que aún no alcanzan tal entidad" y entendió que en la relación de pareja, más allá del plazo, la clave está en la convivencia porque de ningún modo se dirige a excluir la definición civil para el concepto sino que, al contrario, está dirigido a establecer la ausencia de relación de poder como modulador del fenómeno captado. Así, postuló que la relación de pareja es asimilable al matrimonio, ya que si no lo fuera ninguna necesidad habría de mantenerlo entre las figuras que agravan la pena al no haber posibilidad de matrimonio sin previa relación de pareja (v. fs. cit.).

   El recurrente argumenta que la figura calificada del art. 80 inc. 1 del Código Penal protege vínculos imperecederos y, como el matrimonio puede ser disuelto por el divorcio, la ley aclara que los excónyuges serán tenidos como tales a ese efecto. Manifestó que la ley reconoce "la sacralidad de la pareja" cuando lo es tal sin que se haya celebrado matrimonio civil (al reconocerse legalmente el concubinato) -ver fs. 81-.

   Señaló que en el caso del cónyuge la intensidad otorgada al vínculo una vez decretado el divorcio vincular persiste aplicándose la agravante, lo que hace que aquella persona "...con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja..." no sea otra que la concubina o exconcubina la que hoy, por la modificación del Código C.il, es la persona con la que se vincula o se haya vinculado mediante el instituto de la unión convivencial (v. fs. 81 vta.). Aclaró que los cónyuges y los unidos por el mencionado instituto necesariamente conviven y comparten un proyecto de vida común, siendo ese el vínculo elevado a la categoría de bien jurídico afín al ascendiente y descendiente (v. fs. cit.).

   Concluyó que el contraste entre el texto modificado que rezaba "ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son" con el texto actual "ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia" es completamente inocultable, ya que se elimina el "sabiendo que lo son" y no cabe duda que si cohabitan o no hijo con padre, cónyuge o cónyuge, pareja o expareja el agravante sigue siendo aplicable (v. fs. 82).

   I.2. Como reclamo subsidiario, planteó la inconstitucionalidad del art. 80 inc. 1 del Código Penal indicando que extender la agravante, sometiendo su verificación a prueba y alcanzando a vínculos por debajo del punto de exigencia que torna a todos los otros simétricos entre sí, resulta arbitrario y absurdo (v. fs. cit.).

   Entendió que cuando se legisló la cuestión la palabra concubinato no fue utilizada por un sinfín de motivos, sustituyéndosela por "relación de pareja", figura a la que no se ajusta este caso. Defendió que las normas deben ser interpretadas en sentido constitucional y la efectuada por el sentenciante y confirmada por el Tribunal de Casación afecta los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y ultima ratio (v. fs. cit.).

   Indicó que abandonar la connotación de un elemento normativo o descriptivo a la ruleta del azar judicial implica la vulneración al principio de certeza, incurriéndose en la prohibición de penar según el versare in re ilícita y que si el legislador hubiera consagrado el sentido que el recurrente objeta, entonces la declaración de inconstitucionalidad se impone (v. fs. 82 vta.).

   Solicitó, en definitiva, la calificación del hecho como homicidio simple.

2. La Procuración General dictaminó a fs. 110/114 y propició que se rechace el remedio articulado, solución que comparto.

   III.1. El tribunal del juicio tuvo por acreditado que "...el día 3 de octubre de 2014, en el horario comprendido entre las 11:30 y las 17:00 hs., un hombre, con la inequívoca intención de causarle la muerte a su ex pareja de nombre V.T., la estranguló con una soga para posteriormente propinarle un golpe en la cabeza con un palo, presumiblemente en el interior de un establecimiento agropecuario ubicado en un camino de tierra que une los parajes El Faro y Dos Naciones del partido de Balcarce. Luego de cumplir su cometido, incendió intencionalmente su cuerpo en el interior del vehículo marca Fiat Palio dominio FEJ-645 de su propiedad" (fs. 120).

   El hecho fue calificado como homicidio agravado por el vínculo según el art. 80 inc. 1 del Código Penal, descartándose el encuadre en el inc. 11 del mismo (también se desestimó el estado de emoción violenta).

   El sentenciante de origen consideró que "...el vínculo sentimental que unía a víctima y victimario, que había registrado aproximadamente un año de duración" había quedado sobradamente acreditado, en contra de lo sostenido por el acusado, quien afirmó "que nunca fueron pareja". Para así decidir, destacó lo declarado por la madre de la damnificada en cuanto depuso textualmente en el debate que M. era el novio de su hija desde hacía un año, que ella lo había llevado a su casa en la cual se quedaba a dormir y que la relación había finalizado en septiembre de ese año, según lo comunicado por su hija a ambos progenitores (v. fs. 124 vta.). El tribunal valoró...