Sentencia nº 177 de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe, 28 de Julio de 2016

• Presidente: 1393/16
• Fecha de Resolución: 28 de Julio de 2016
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe

A y S, tomo 49, pág. 179/192

En la ciudad de Santa Fe, a los 28 días del mes de julio del año dos mil dieciséis, se reunió la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, integrada al efecto por lo doctores A.G.P. y A.G.F., con la presidencia del titular doctor Federico José L., a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "MONTHELADO S.A. contra MUNICIPALIDAD DE VILLA OCAMPO sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. C.C.A.1 n° 177, año 2012). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores L., P. y F..

A la primera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor L. dijo:

I.1. La firma "Monthelado S.A." promueve recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de V.O. tendente a obtener que se anule la resolución 3606, de fecha 28.5.2012, mediante la cual se dispuso el rechazo del recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución 3004/10, por la que, a su vez, se le determinó una suma a abonar en concepto de Derecho de Publicidad y Propaganda.

Después de referir a los requisitos de admisibilidad del recurso, expone que es una empresa dedicada a la producción y venta de helados; que cuenta con una fábrica en la ciudad de Rosario; que allí se elaboran "helados impulsivos y a granel" de distintas marcas -las cuales detalla-; que ninguna de esas marcas es de su propiedad; que las ventas se canalizan a través de sus distribuidores; que dentro de las modalidades de comercialización de helados es habitual la entrega a los distribuidores de freezers y carteles identificatorios de todos los productos ofrecidos, con un espacio en blanco para consignar el precio del producto; que dichos elementos "no tienen fin publicitario sino informativo"; y que no cuenta con local alguno en la ciudad de Villa Ocampo.

Señala que en diciembre de 2009 recibió una notificación del relevamiento de "medios y/o elementos de publicidad y propaganda", comprensivo de los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, "por un (1) freezer" ubicado en un supermercado de la ciudad de Villa Ocampo, el cual no es de su propiedad; que impugnó las actas de relevamiento; y que el recurso "si bien fue rechazado en su totalidad mediante la resolución 3606/12 [...], indirectamente ha sido recepcionado parcialmente, pues se ha hecho lugar al cuestionamiento de los relevamientos correspondientes al año 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 ya que la nueva liquidación conformada y que se intima su pago corresponde exclusivamente al período 2009".

Dice que la demandada pretende fundar su pretensión fiscal sobre una norma inexistente; que la ordenanza 991/09 y sus modificatorias "no han sido publicadas en el Boletín Oficial"; y que "desde lejanos precedentes la Corte Suprema ha señalado que las leyes sólo son obligatorias después de su publicación".

Refiere -con cita de jurisprudencia- al requisito de la publicidad de las normas y al principio de legalidad en el Derecho Tributario; y concluye que "la resolución aquí cuestionada resulta absolutamente arbitraria toda vez que pretende aplicar normas (ordenanzas) que no se encuentran vigentes por no haber sido publicadas en el Boletín Oficial".

En subsidio, plantea la inconstitucionalidad "de los artículos 62, siguientes y concordantes" de la ordenanza 991/09, "por violación del Régimen de Coparticipación Federal" (artículo 9, inciso b, ley 23.548).

Argumenta que los "derechos" por publicidad y propaganda establecidos por la Municipalidad de V.O. constituyen una "tasa"; que, sin embargo, no existe a su respecto contraprestación efectiva de servicio alguno; que, por lo tanto, se trata en el caso de en un verdadero "impuesto"; que el tributo en cuestión "siempre se aplicó sin mayores conflictos, cuando se trataba efectivamente, de la ocupación de los espacios públicos, con carteles de publicidad o propaganda de productos o servicios"; que distinto resulta pretender su cobro si esa publicidad o propaganda se realiza dentro del ámbito interno de los comercios, más allá de que pueda o no percibirse desde la vía pública; y que la actividad publicitaria es realizada por personas no autorizadas "por los verdaderos titulares de las marcas o señales protegidas por las leyes 22.362", constituyéndose además un ilícito penal del cual -asegura- resulta una víctima.

Insiste en que fuera de la ciudad de Rosario "no posee, ni como propietario, locatario, comodatario o de cualquier otra forma, inmueble o local alguno donde desarrolle su actividad o publicidad", por lo cual la Municipalidad de V.O. se encuentra imposibilitada de prestarle algún servicio, aunque sea en potencia.

Considera que el "derecho" que se le pretende cobrar presenta "un hecho imponible y características iguales o cuanto menos similares al impuesto a los ingresos brutos que cobran los fiscos provinciales y que por el artículo 9 inc. b) de la Ley de Coparticipación Federal, les está expresamente vedado a los fiscos municipales"; que el Derecho de Publicidad y Propaganda "es en verdad un impuesto con la materia y las características análogas al IVA y Ganancias que cobra el Fisco nacional y además es coparticipado por el propio Municipio demandado"; y que la potestad tributaria de las municipalidades siempre es derivada.

Asegura que nunca solicitó ni autorizó publicidad o propaganda alguna en la Municipalidad de V.O.; que si "alguien la utilizó lo hizo fraudulentamente y en violación a la ley de marcas, toda vez que no estaba autorizado por el propietario o titular de la marca"; que "La Montevideana" no es una marca de su propiedad; y que ni siquiera es beneficiario de los actos y publicidad que la Administración municipal pretende alcanzar con el tributo, ya que "el único beneficiario de la publicidad o propagada de una marca es su titular".

Cita doctrina y jurisprudencia con respecto a la distinción entre impuestos, tasas y contribuciones; y añade que "la pretensión de reclamarle al 'beneficiario' el importe de la tasa por la propaganda que un tercero despliega se convierte para aquél en un tributo sin causa que incide directamente en su patrimonio de manera análoga a como lo hace el Impuesto a las Ganancias, lo que hace que el intento entre en zona de prohibición (art. 9, ley 23.548) [...]".

Expresa que, conforme lo establecido en la Ley de Coparticipación Federal, "las potestades tributarias municipales, en lo concerniente a las actividades desarrolladas por las empresas, tienen ciertas limitaciones impuestas por esta norma y que son: en primer término, que no pueden gravar, cualquiera sea la denominación del tributo, las materias imponibles sujetas a impuestos nacionales coparticipados"; y que "siendo que las materias imponibles sujetas a gravámenes nacionales alcanzan prácticamente a todas las...