Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 9 de Octubre de 2014, expediente CAF 030188/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2014
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 30.188/2014 Buenos Aires, 9 de octubre de 2014.

VISTOS estos autos: “Monte Verde S.A. c/DNCI s/Defensa del Consumidor - ley 26.361 – art. 35”, y CONSIDERANDO:

1. Que por Disposición n° 146 del 30 de abril de 2014 el Director Nacional de Comercio Interior impuso a la razón social Monte Verde S.A.

   una multa de pesos ochenta mil ($ 80.000-) por infracción al artículo 2º de la Resolución ex SICyM nº 789/98, reglamentaria de la ley 22.802, por consignar en un aviso publicitario información de carácter obligatorio -según lo dispuesto por el Anexo II de la Disposición ANMAT n°

   4980/2005- en un tamaño inferior al que indica la normativa (fs. 150/158).

2. Que la sancionada interpuso el recurso de apelación previsto en el art. 22 de la ley 22.802 y expresó agravios a fs. 168/177 vta., los que fueron contestados por el Estado Nacional - M° de Economía a fs. 205/213 vta.

   Corrida la pertinente vista, el señor F. General de Cámara se expidió favorablemente respecto de la competencia de esta Sala para intervenir en autos y en cuanto a la admisibilidad formal del recurso judicial interpuesto (fs. 215).

3. Que en su recurso la recurrente -en síntesis- expone los siguientes agravios:

   1. La Disposición DNCI n° 146/2014 ha sido dictada por un organismo de contralor que es incompetente, tanto para fiscalizar las características de la publicidad de medicamentos de venta libre, como para determinar la existencia de la infracción imputada e imponer la correspondiente sanción.

      Ni la Dirección Nacional de Comercio Interior, ni la Secretaría de Comercio Interior ni el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas se encuentran facultados para verificar el cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de salud y, puntualmente, en materia de publicidad sobre productos de venta libre.

      Por el contrario, la Administración Nacional de Medicamentos Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) es la única autoridad facultada Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 1 para reglamentar, verificar y sancionar la actividad publicitaria de medicamentos de venta libre involucrada en el caso de autos.

      Indudablemente, las normas que establecen la obligatoriedad de la inclusión de la frase “lea atentamente el prospecto y ante cualquier duda consulte a su médico y/o farmacéutico” y las características gráficas que dicha frase debe revestir, constituyen normas de policía de salud pública y no disposiciones de comercio o protección genérica del consumidor, por lo que debe estarse a la competencia específica atribuida a la ANMAT.

   2. La DNCI aplica una norma que no se encuentra vigente en lo que respecta a la publicidad de medicamentos de venta libre. En efecto, la resolución ex SICyM nº 789/98 es anterior en el tiempo a la Resolución MS nº 20/2005 y a las Disposiciones ANMAT nº 4980/05 y 2845/2011.

      Por lo tanto, habida cuenta que la publicidad aparecida en la Revista Pronto el 28/09/2011 no ha incurrido en ninguna infracción a las normas vigentes, debe ser declarada nula de nulidad absoluta de conformidad a lo que establece el art. 14 inc. b) de la ley 19.549.

   3. La disposición cuestionada pretende imponer la multa en forma automática ante la comprobación de una diferencia de milímetros en tamaño de la tipografía, sin realizar siquiera un análisis del bien jurídico protegido vinculado con las circunstancias del caso. De tal modo, la Disposición nº 146/2014 incurre en un dogmatismo arbitrario que la torna nula de nulidad absoluta.

      Más allá del tamaño de la tipografía, la leyenda “Lea atentamente el prospecto y ante cualquier duda consulte a su médico y/o farmacéutico”

      ocupa un lugar central en la publicidad, con contraste entre el color de las letras y el fondo, y en un espacio donde no existen otras expresiones escritas de igual jerarquía, haciendo que sea fácilmente legible para el consumidor.

      De este modo, no se encuentra afectado ni el bien jurídico salud pública ni tampoco existe una afectación del derecho del consumidor, atento que se brinda toda la información exigida, en forma adecuada y veraz.

   4. Aun si se considerase que pudo haber una afectación potencial al bien jurídico protegido, dicha afectación es tan mínima e insignificante que torna improcedente la imposición de una sanción. Destaca al respecto que Fecha de firma: 09/10/2014 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 2 Poder Judicial de la Nación CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 30.188/2014 se trata de una única publicidad, de un único producto, que incluye la leyenda de exigencia obligatoria en forma fácilmente legible.

   5. Por último y para el hipotético caso de que el Tribunal confirme la resolución apelada, solicita la reducción de la multa impuesta, por resultar su monto excesivo en función de las circunstancias del caso. Ello así por cuanto la leyenda de inclusión obligatoria se encuentra contenida en la publicidad en cuestión y, si bien la tipografía no alcanza los 2 mm, igualmente es de fácil lectura en cuanto está ubicada en el centro de la publicidad, en forma horizontal y con adecuado contraste.

      Destaca asimismo que no ha obtenido ningún beneficio con la diferencia en los milímetros de la tipografía utilizada. Afirma que no ha existido dolo ni negligencia, sino que se trata de un mero error material.

      Añade que no cuenta con ningún antecedente firme ni en trámite de infracción a la ley de lealtad comercial (v. informe obrante a fs. 37).

      En el mismo orden, esgrime que el monto de la multa no guarda ninguna correlación con el costo de la publicidad encargada.

4. De manera inicial debe recordarse que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre otros).

5. A efectos de dirimir la controversia, es menester tener en cuenta que de las constancias de la causa surge que Monte Verde S.A. efectuó

   una publicidad –de un medicamento antialérgico– en la revista Pronto del 28 de septiembre de 2011, donde se consignó la frase de carácter obligatorio “LEA ATENTAMENTE EL PROSPECTO Y ANTE CUALQUIER DUDA CONSULTE A SU MEDICO Y/O FARMACEUTICO”, en caracteres tipográficos de tamaño inferior al que...