Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 1 de Octubre de 2003, expediente P 68559

• Presidente del tribunal: de Lázzari-Hitters-Negri-Roncoroni-Pettigiani
• Fecha: 01 Octubre 2003
• Número de expediente: P 68559
• Normativa aplicada: CPPB Art. 166 Inc. 2

Dictamen de la Procuración General:

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de S.I., condenó a A.M. a siete años de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable de hurto y robo simple -tres hechos-, el último de ellos en grado de partícipe necesario, todos en concurso real entre sí, absolviéndolo libremente en el delito de violación. Artículos 55, 162 y 164 Código Penal.

Contra ese pronunciamiento dedujo recurso extraordinario de nulidad y recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el señor F. de Cámaras departamental (fs. 159/163). Asimismo, la Defensa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a fs. 169/172.

I)Recurso Extraordinario de Nulidad del señor F. de Cámaras: Su agravio se limita a lo relativo al delito contra la honestidad -hecho C-, denunciando preterido el tratamiento de una cuestión esencial, en el caso lo relativo al cuerpo del delito (art. 168 C.P. y 349 inc. 1º C.P.P. s/ ley 3589).

El recurso no puede prosperar.

El Tribunal consideró no probada la participación del acusado respecto al delito de violación ante la carencia de prueba directa para acreditar el cuerpo del delito (v. fs. 153).

Como se colige, la Alzada abordó expresamente el tratamiento de la cuestión, razón por la cual deviene improcedente el recurso deducido.(causas S.C.B.A. P. 39389 del 23-10-90; P.G.B.A. P. 59551 del 25-3-96).

Propicio el rechazo del recurso extraordinario de nulidad.

II)Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley del señor F. de Cámaras: Denuncia errónea aplicación del artículo 164 Código Penal, en lo que atañe a la calificación legal de los hechos en los que resultaran víctimas E.R. y M.B.M. (B) y F.H.S. y C. A. F. (C). Afirma que el tipo penal previsto en el artículo 166 inc. 2º del código de fondo no exige la prueba de la ofensividad del arma, sino que constituye una circunstancia ínsita en la calidad del objeto. Sostiene -además- que el requisito de la aptitud efectiva para disparar y dañar, no está previsto en la normativa vigente.

Consecuentemente, propone la aplicación del artículo 166 inc. 2º del Código Penal y el consiguiente incremento de la pena.

Opino que este recurso debe prosperar favorablemte.

Esta Procuración General ha venido sosteniendo, a partir de la causa P. 38777 “V., M. s/ robo agravado” del 19-5-88 que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º del Código Penal, independientemente de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento.

Numerosos dictamenes recogieron esta postura, quedando reafirmada conceptualmente en el que recayera en causa P. 51360., “Valor, J.R. s/ robo calificado” del 11-2-93. Allí se sostuvo -entre otras cosas- que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una idoneidad funcional de la acción delictual.

A. a los criterios precedentemente expuestos y hago míos sus argumentos.

El empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho, puede acreditarse, en principio, por cualquier medio de prueba admitido por la ley. Por tanto, constatada legalmente la utilización de armas en un hecho, la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa. El sentido jurídico de la agravante está dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.

E., carece de transcendencia que el elemento “arma” sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen en el tipo penal del art. 166 inc. 2º Código Penal elementos normativos que conduzcan a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté descargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a las fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2º del Código Penal. (conf. Ac. 24818 y P. 31495 del 15-2-83).

La figura del robo está tipificada por la fuerza o la violencia ejercida; el empleo de arma, lo agrava por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima.

No comparto -en modo alguno- respecto a la apreciación que la Alzada hiciera a fs. 154/ vta. al afirmar que...”el objeto visualizado por los testigos...no fue secuestrado, y en consecuencia tampoco peritado...” El criterio que impone la necesidad de que se efectúe la pericia destinada a establecer la idoneidad del arma para cumplir su ofensividad, acarrearía la impunidad de los que la utilizaron pero luego las hicieron desaparecer.

Lo dicho por la Cámara respecto a los testimonios de las víctimas (v. fs. 154/vta.) en el sentido...”que sólo dieron cuenta en sus deposiciones de elementos que por sus características serían “armas de fuego”, pero ningún dato aportaron sobre su efectividad para el disparo...”, importa exigir a los testigos opiniones científicas o técnicas cuando su función en el proceso no es esa sino la de declarar acerca de los hechos que han caído directamente bajo la acción de sus sentidos.

Por todo ello, opino que V.E. debe acoger favorablemente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

III)Recurso extraordinario de Inaplicabilidad de Ley de la señora Defensora Oficial:Considera infrigido el art. 314 del Código de Procedimiento Penal s/ ley 3589. Sostiene que la pena aplicada por la Alzada, luego de la absolución por el delito de violación y modificación de los encuadramientos legales de los hechos B y C en el artículo 164 Código Penal, sufrió un incremento, en tanto no mantuvo igual proporcionalidad respecto de la escala anterior. Agrega, que sólo existió en la valoración como agravante, la condena condicional por el delito de hurto.

El recurso es insuceptible de tratamiento.

Ello así, pues en función de lo que llevo dicho respecto al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incoado por el señor F. de Cámaras, tornó abstracto el agravio de la defensa.

Por todo ello, opino que V.E. debe:

1. -Rechazar los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley interpuestos por el señor F. de Cámaras y la señora Defensora Oficial, respectivamente.

2. - Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el señor F. de Cámaras del departamento judicial S.I., revocar la sentencia en cuanto ha sido materia de este recurso, modificar la calificación legal de los hechos B y C y tener a A.M. como autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas reiterado en dos hechos, en concurso real entre sí. Artículos 54, 55, 166 inc. 2º Código Penal y 365 Código de Procedimiento Penal s/ ley 3589 y modificatorias.

3. - Remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer conforme la calificación legal indicada precedentemente. Artículos 40, 41 Código Penal y 365 Código de Procedimiento Penal s/ ley 3589 (Conf. causa P. 56.332, “M.” sent. del 18-V-99).

   Tal es mi dictamen.

   La Plata,18 de junio de 1999 -E.M. de la Cruz

   A C U E R D O

   En la ciudad de La Plata, a 1 de octubre de 2003, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresde L., Hitters, N., R., P.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 68.559, “M., A.. Hurto”.

   A N T E C E D E N T E S

   La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de S.I. absolvió a A.M. en orden al delito de violación y, por mayoría, lo condenó a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de los delitos de hurto y robo simple -dos hechos- y partícipe necesario en el delito de robo simple, todos ellos en concurso real.

   El señor F. de Cámaras interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, haciendo lo mismo -respecto de este último- la señora Defensora Oficial.

   Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

   C U E S T I O N E S

   1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto por el señor F. de Cámaras?

   2. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley también deducido?

   3. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensa del procesado?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

   El señor P. General se ha pronunciado en su dictamen de fs. 177/180 por el rechazo de la queja articulada por el señor F. de Cámaras con fundamento en el art. 168 de la Constitución provincial. Coincido con ello.

   Ello así, pues, la cuestión relativa al cuerpo del delito de violación (hecho C) que dice preterida ha sido resuelta expresamente por la sentenciante acogiendo favorablemente la pretensión defensista sobre “la imposibilidad legal de acreditar el 'corpus' por prueba directa, ante la orfandad probatoria que se advierte a su respecto” (fs. 153).

   Las consideraciones que con apoyo en lo estatuido en el art. 259 inc. 1º del Código de Procedimiento Penal (conf. ley 3589 y sus modif.) formula el recurrente para avalar la “insuficiencia” que atribuye a lo resuelto, ponen en evidencia su intento de controvertir el acierto de la decisión, y ello, excede el acotado marco del recurso impetrado (P. 54.341, sent. del 23-V-1995, “Acuerdos y Sentencias”, 1995-II-440; P. 62.693, sent. 22-IV-1997; entre otras tantas).

   Tampoco guarda relación con la exigencia constitucional que se denuncia incumplida la alegación acerca de que “no se ha establecido cabalmente cuál es la razón que animó el denuesto... de la prueba” sobre la que -dice el impugnante- pareciera existir una “remisión global” a lo sostenido oportunamente por la defensa (fs. 163 vta.)...