Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 16 de Marzo de 2011, expediente 33.477/2008

• Fecha de Resolución: 16 de Marzo de 2011

Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 33.477/2008

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 72984 SALA

V. AUTOS: “MOGLIA,

EMANUEL C/ MIRAZONES S.A. S/ DESPIDO” (JUZGADO Nº 47).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los días del mes de marzo de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA M.C.G.M. dijo:

Contra la sentencia de fs. 261/264 que hizo lugar a la demanda en lo principal,

apela el actor a fs. 268/270, escrito que mereció réplica de la accionada a fs. 278/280.

I. Los agravios del actor están dirigidos a cuestionar el monto por el cual prosperaron las “diferencias de adicional y plus”, que debería elevarse a $ 7.120 según dice; también la base de cálculo de los demás rubros indemnizatorios y salariales derivados a condena, ya que para su determinación se consideró una remuneración de $

1.404,46 siendo que corresponde computar $ 1.556, y el rechazo de la indemnización del art. 80 L.C.T.

Y a mi juicio, los agravios al menos en parte deberían prosperar, a la luz de los hechos que vienen reconocidos a esta instancia y las constancias documentales agregadas al expediente, a excepción del último de los tópicos, por las razones que oportunamente expondré.

Efectivamente, de acuerdo con lo resuelto por el juzgador de grado a fs. 262,

penúltimo párrafo, debe tenerse por admitido que el ingreso del accionante se produjo en el mes de abril de 2006 y que su remuneración mensual ascendía a $ 1.200.

Asimismo, conforme la conclusión de fs. 263, el trabajador resulta acreedor a las diferencias por los adicionales dispuestos por los arts. 11.4, 11.5, 11.6, 13.1 y Res.

1.039/93 MTSS, en razón de encontrarse encuadrado en el CCT 389/04 y no habérsele liquidado los conceptos, disponiendo asimismo el juzgador que “...el cálculo debe realizarse sobre dicho sueldo...”, este es, el de $ 1.200, “...y no el consignado en los recibos de haberes...”.

Así entonces, y sobre dichos parámetros, es que le asiste razón al apelante tanto en cuanto pretende elevar el importe por las diferencias salariales aquí involucradas, ya que deben calcularse por todo el lapso de la relación laboral, como en su planteo sobre la base salarial que corresponde computar a los fines de determinar los demás rubros derivados a condena, y ello porque deberían considerarse los $ 1.200 admitidos como salario real percibido por el Sr. Moglia con más los $ 356,46 por aquellos adicionales (fs. 219), elevándose la base de cálculo a $ 1.556,46.

Por consiguiente, considerando el importe total que por las diferencias en cuestión informa el perito contador en el Anexo V de fs. 219, de $ 356,46, el concepto debería fijarse en la suma pretendida a fs. 269, esta es, $ 7.120.

Los rubros de condena deben modificarse a los siguientes importes: 1) $ 3.112,92

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por indemnización por antigüedad; 2) $ 1.556,46 por indemnización sustitutiva del preaviso; 3) $ 129,70 por s.a.c s/2; 4) $ 100,46 por integración mes despido; 5) $ 1.456

por días diciembre ’07; 6) $ 778,23 por s.a.c. 2° semestre ’07; 7) $ 944,23 por vacaciones ’07 más proporción de s.a.c.; 8) $ 2.449,77 por art. 2 ley 25.323; 9) $

3.112,92 por art. 1 ley 25.323; 10) $ 7.120 por diferencias salariales, todo lo cual asciende a $ 20.760,69, suma que devengará los intereses establecidos a fs. 263.

II. En lo que concierne a la indemnización del art. 80 L.C.T., el juez a quo resolvió su rechazo sobre la base de la omisión del accionante de cumplimentar la exigencia impuesta por el art. 3 del decreto 146/01 como condición para viabilizar su procedencia (ver a fs. 263). Lo expuesto se corrobora con el análisis de las copias de fs.

12 y sig. agregadas por el demandante.

Pues bien, reiteradamente en el tema que se controvierte he expuesto mi opinión en el sentido de que el requisito que indica el decreto es perfectamente razonable y no constituye un exceso reglamentario; así lo expresé entre otros casos en "G., J.J. c/ Tapizados Ramos S.A.", sentencia definitiva nº 68.948 del 20-10-2006, publicada en Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis 2007-I, F. 7, pág. 87.

Con posterioridad, y mientras la Sala estuvo integrada por el Dr. Fernández Madrid ante la vacancia de la vocalía nº 3, mi postura quedó en minoría ya que el voto mayoritario fue resolviendo en diverso sentido conforme la opinión del Dr. O.Z. (ver entre otros “Mileto, Virginia c/ Codan Argentina S.A.” sentencia definitiva nº

71.041, “B., A.A. c/ Elisium S.A.” sentencia definitiva nº 71.043,

G., G.R. c/ Gestión Integral S.A.

sentencia definitiva nº 71.047 todas del 30 de setiembre de 2008; del mismo modo así sucedió en los casos “G.,

T. c/ Vanguardia

sentencia definitiva nº 71.096 del 23-10-2008 y “Perticara,

M.A. c/ AL SA FA CO S.R.L. sentencia definitiva nº 71.097 del 23-10-

2008), por lo cual solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional -sin perjuicio de que mantuve mi opinión- resolví adherir con esa salvedad a la postura del Dr. Z. que disentía de mi interpretación.

Sin embargo, actualmente esta Sala V se halla definitivamente integrada con la incorporación del Dr. E.N.A.G. a partir del 10 de febrero de 2011, de modo que resulta procedente que replantee mi criterio conforme paso a exponer.

Sostuve en esa (caso “G.”) y otras oportunidades, que el último párrafo del art. 80 L.C.T. que establece como requisito de la indemnización allí prevista la intimación fehaciente al empleador, fue introducido por la ley 25.345, también llamada "Ley de Prevención de la Evasión Fiscal", con el objetivo de combatir la evasión en el pago de impuestos y tributos. Es fácil advertir entonces en primer lugar, que lo que busca la norma trasciende el solo resarcimiento económico que pretende el trabajador,

pues subyace el interés del Estado de que el empleador no solamente cumpla con la entrega del certificado sino también con las obligaciones fiscales enunciadas en el primer Poder Judicial de la Nación -3-

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apartado de la norma (art. 80 L.C.T.). Con ello la directriz legal pretende un mayor compromiso tributario.

En esa inteligencia, y teniendo especialmente en cuenta el indispensable tiempo que comprensiblemente requiere la emisión por parte del empleador de un certificado con tales implicancias, resulta -por cierto- razonable que el decreto, tendiendo al cumplimiento de la norma, otorgue un plazo de 30 días para que el principal pueda cumplir con sus disposiciones. Luego, una vez vencido tal lapso y si el empleador no entregó los instrumentos pertinentes, el trabajador se encuentra habilitado para requerir el cumplimiento de tal obligación intimando por el plazo de dos días hábiles que prevé la norma, con lo cual ningún derecho se le cercena como puede apreciarse. En ese sentido indica C.A.E. que "…el plazo señalado en la norma sustancial aparecía como extremadamente exiguo si se tiene en cuenta que la disposición se dirige a todo tipo de empleadores (unipersonales, pequeñas empresas), y que puede tratarse de la extinción de relaciones laborales de larga data, caso en que su elaboración puede exigir una engorrosa tarea. El art. 3º del decr. regl. 146/01 aclaró, de manera razonable, que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o certificados dentro de los treinta días de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo" ("Contrato de Trabajo" 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 248).

Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que un decreto reglamentario no resulta inconstitucional cuando por medio del mismo se propenda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (Fallos, 204:194; 220:136; 232:287;

250:758; 254:362). El decreto bajo análisis antes de relevar al empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar su razonable cumplimiento y,

consecuentemente, el de las normas fiscales vigentes.

Retomo así el criterio original que sostuve y, en virtud de que en esta causa como dije, no se encuentra satisfecho el recaudo exigido por el art. 3 del decreto 146/01,

el concepto no debería prosperar.

III. Finalmente, a fs. 270 la actora peticiona se supla la omisión del juzgador con respecto a la fijación del importe de la multa diaria o astreintes para el caso de incumplimiento por parte de la demandada de entregar las certificaciones de ley; pero no se trata de una cuestión que -por su naturaleza y porque corresponde valorarse en las circunstancias del caso- deba ser analizada en esta etapa del proceso, dado que aún no se configuró el incumplimiento por parte de la demandada que daría concreto origen al cómputo la sanción, de modo que no existe perjuicio actual para la apelante. No es ocioso recordar que lo decidido en materia de tales sanciones conminatorias es provisional, no causa estado y puede ser dejado sin efecto o reajustado (aumentado –

disminuido) en su momento, si mediaran razonables motivos a juicio de quien las Poder Judicial de la Nación -4-

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ordenara (conf. arts. 666 bis Cód. Civil y 37 C.P.C.C.N.).

IV. Por lo expuesto, opino que el fallo apelado debería modificarse en la medida indicada, con costas de alzada según el orden causado en atención a la suerte (parcialmente adversa y parcialmente exitosa) del recurso (arts. 68 y 71 C.P.C.C.N.).

Propongo regular a los D.. O.H.B. y L.G.L., por sus trabajos en esta instancia, el 3% y 3,25% respectivamente, sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses (art. 14 L.A.).

EL DOCTOR O.Z. dijo:

I)Disiento parcialmente de la...