Migrantes y Sistema Penal: control y sanción penal de los migrantes en Argentina

• Páginas: 131-170
• Autor: José Ángel Brandariz García,Marta Monclús Masó

CAPÍTULO III.

MiGRAnTeS y SiSTeMA PenAL:

cOnTROL y SAnciÓn PenAL de

LOS MiGRAnTeS en ARGenTinA

La relación de los migrantes con el sistema penal ha sido objeto de atención por parte

de la literatura académica –en especial europea y norteamericana– a partir de las últimas

décadas del siglo XX, aunque no debemos olvidar que también la Escuela de Chicago prestó

atención a la vinculación entre cuestión social y cuestión migratoria en los EE.UU. de la déca-

da de 1920 (De Giorgi, 2005: 81 ss.; Melossi, 2003: 371 ss.; Monclús Masó, 2008: 80 ss.).

Si bien los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno suelen declamar la prohibición

de discriminación por motivos étnicos y raciales, y el derecho penal en principio se carac-

teriza por el principio de territorialidad y su aplicación equivalente a todas las personas

dentro del territorio donde opera, no escapa a los académicos que la relación entre siste-

ma penal y migrantes resulta conictiva.

Ello se pone de maniesto en los elevados índices de sobrerrepresentación carcelaria

de los migrantes que se observan en la mayoría de países europeos, como hemos tenido

oportunidad de mostrar. En este sentido, este capítulo pretende analizar la información

disponible acerca del tratamiento de los migrantes por parte del sistema penal argentino.

Pero antes también queremos prestar atención a algunas previsiones de la Ley de Migra-

ciones que producen efectos en la esfera jurídico penal. Hemos observado que en el contexto

español el objetivo de control migratorio se ha adentrado en el ordenamiento jurídico-penal,

mediante el establecimiento de consecuencias jurídicas diferenciadas para los extranjeros

imputados o condenados por la comisión de un delito. Veremos que también en la Argentina

las pretensiones de control migratorio han penetrado en el ámbito penal, haciendo declinar

en parte el ejercicio del poder punitivo en favor de la expulsión de los migrantes irregulares.

3.1. La expulsión de los migrantes irregulares en conflicto con la

ley penal

Además de las previsiones de derecho administrativo sancionador incluidas en la Ley

de Migraciones 25.871, ésta también contiene preceptos de naturaleza penal, o que pro-

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jOSé ánGeL bRAndARiz GARcÍA | MARTA MOncLúS MASÓ

ducen efectos en la esfera jurídico-penal. En particular, debemos prestar especial aten-

ción al instituto de la expulsión previsto en el art. 64, que posibilita ejecutar un acto de

expulsión rme, declinando el ejercicio del poder penal a favor de la política migratoria.

El art. 64 de la Ley de Migraciones dispone lo siguiente:

“Los actos administrativos de expulsión rmes y consentidos dictados respecto

de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma

inmediata cuando se trate de:

a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuan-

do se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del

artículo 17 de la ley 24.660 200 que correspondieren para cada circunstancia.

La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta original-

mente por el Tribunal competente;

b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena

rme de ejecución condicional. La ejecución del extrañamiento dará por cumpli-

da la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente;

c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de

expulsión rme y consentida, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del

benecio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que

serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida

la carga impuesta al extranjero”.

Al analizar el art. 64 desde una perspectiva jurídica, lo primero que podemos señalar

es que este precepto de la Ley de Migraciones constituye una norma de contenido penal,

pues establece una nueva causal de extinción de la condena. Luego nos detendremos en

la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la expulsión. Por ahora podemos señalar

que, a diferencia del caso español en que una norma equivalente la encontramos incluida

en el Código Penal, en la Argentina está contenida en la Ley de Migraciones201.

La aplicación de esta norma tras su entrada en vigor no estuvo exenta de discusio-

nes y opiniones encontradas, incluyendo la consideración de la misma por parte de los

200 Art. 17, ley 24.660: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la

semilibertad se requiere:

I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:

a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena;

b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince (15) años;

c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres (3) años.

II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente…)”.

201 Al nalizar el proceso de edición de este libro, el Congreso aprobó un nuevo Código Procesal Penal

de la Nación, en base a un proyecto del Poder Ejecutivo que tuvo un trámite parlamentario muy veloz.

El art. 35 del nuevo CPPN, dedicado a la suspensión del proceso a prueba, prevé que para el caso de

personas extranjeras se sustituya la probation por la expulsión del territorio nacional. La introducción de

este precepto ha generado mucha polémica durante la tramitación parlamentaria, suscitando un rechazo

unánime de organismos de derechos humanos y académicos vinculados a la cuestión migratoria, todo lo

cual augura numerosos problemas de aplicación cuando entre en vigor el nuevo cuerpo normativo.

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POLÍTicAS y PRácTicAS de cOnTROL MiGRATORiO

scales intervinientes como contraria a la Constitución Nacional por vulnerar el principio

de igualdad y la división de poderes. Fue así como llegó el primer pronunciamiento de

la Cámara Nacional de Casación Penal, en el fallo “Chukura O’Kasili”202, al que luego

siguieron otros fallos del resto de Salas del máximo tribunal penal del país, consolidán-

dose una interpretación uniforme en la materia.

Presupuestos subjetivos para la aplicación del art. 64

El precepto habla de “extranjeros que se encuentren en situación irregular”. El pre-

supuesto subjetivo de la expulsión del art. 64 es el mismo que para la mera expulsión

administrativa. Como señalamos anteriormente, la expulsión del territorio nacional es una

medida o consecuencia jurídica especíca para las personas extranjeras. No puede ser

objeto de expulsión un ciudadano argentino, por imperativo del art. 22.5 de la Convención

Americana de Derechos Humanos203, que integra el bloque de constitucionalidad.

Presupuestos objetivos para la expulsión de migrantes irregulares al

cumplir la mitad de la condena (art. 4 inc. a)

El inciso a) del art. 64 prevé la expulsión de los extranjeros irregulares una vez hayan

cumplido la mitad de la condena, provocando la extinción de la pena. Esta previsión a

mitad de la condena no es casual, pues en la práctica la expulsión funciona como un

sustitutivo de las instituciones del régimen penitenciario progresivo, como las salidas

transitorias, semilibertad o libertad condicional. Es decir, para los extranjeros irregulares,

la expulsión vendría a sustituir la posibilidad de egresos anticipados que prevé la Ley de

Ejecución precisamente a partir del cumplimiento de la mitad de la condena.

Al seiguir a Alderete Lobo (2005: 1745-1755) podemos identicar tres requisitos ob-

jetivos para la ejecución de la expulsión prevista en el inciso a) del art. 64 de la Ley de

Migraciones: la existencia de una orden administrativa de expulsión rme; que el con-

denado a pena privativa de libertad haya cumplido determinado tiempo; y no tener otra

causa abierta en la que interese su detención.

En primer lugar, se requiere entonces una orden de expulsión dictada por la Dirección

Nacional de Migraciones que se encuentre “rme y consentida”, lo que implica que se

trate de un acto administrativo frente al cual la persona extranjera haya agotado todos

los recursos administrativos y judiciales o haya dejado vencer los plazos sin interponer

recurso alguno; en todo caso, la orden de expulsión será “rme y consentida” cuando ya

no pueda ser discutida por el afectado.

202 Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 28/02/2005, “Chukura O’Kasili”, Nicholas”.

203 Art. 22.5 CADH: “Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni privado

del derecho a ingresar en el mismo”.