Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 26 de Abril de 2018, expediente CAF 014604/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 26 de Abril de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 14.604/2017 En Buenos Aires, a los días del mes de abril de dos mil dieciocho, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “M.C., L.M. c/ EN-M. Interior OP Y V-DNM s/ Recurso Directo DNM”, contra la sentencia obrante a fs. 132/139vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor J.L.L.C. dijo:

1. El señor L.M.M.C. interpuso recurso judicial –por intermedio de la Defensora Pública Coadyuvante de la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias–, a fin de que se revocara la disposición SDX nº 19156, dictada el 22/01/15, por la que se declaró irregular su permanencia en el territorio nacional, se ordenó su expulsión y se prohibió su reingreso con carácter permanente, y su confirmatoria disposición SDX nº 224185, del 17/11/16, correspondientes al expediente nº 94775/2013.

   Asimismo, solicitó la intervención de la Defensoría Pública Oficial de Menores e Incapaces (fs. 2/14 y ampliación de fs. 52/55vta.).

2. A fs. 131 el señor juez a quo rechazó el pedido efectuado por el actor relativo a la intervención del Defensor de Menores, por entender que el hecho de que el migrante tuviera un hijo menor no bastaba para concluir que era obligatoria su intervención en los términos del artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que aquel no revestía per se la condición de parte del proceso. En ese sentido, indicó que los intereses del menor se encontraban resguardados por la actuación de su progenitor, representado por el Defensor Público Oficial y no se había alegado que tuvieses pretensiones diferentes o contrapuestas a las del demandante.

3. A continuación, el señor juez de primera instancia rechazó la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, los planteos de inconstitucionalidad y el recurso judicial interpuesto por la representación del señor L.M.M.C., y distribuyó las costas en el orden causado, en virtud de la forma en que decidió (fs. 132/139vta.).

   Para así decidir, en primer término, respecto de la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa interpuesta por la demandada, refirió

   Fecha de firma: 26/04/2018 Alta en sistema: 03/05/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29555219#204177944#20180425084141980 que no habían transcurrido los plazos previstos en el artículo 75 de la ley 25.871, por lo que el recurso tratado como denuncia de ilegitimidad debió ser tratado como recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio (como señaló que propuso la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DNM). Ello por haber expresado el actor en oportunidad de firmar el instrumento de notificación de la disposición en cuestión su objeción, debiendo en consecuencia darle trámite de recurso jerárquico.

   Referido a los planteos de inconstitucionalidad, luego de recordar que para su procedencia resultaba necesario un sólido desarrollo argumental, con fundamentos suficientes para que pudiera ser atendido, indicó que en autos no se advertía lesión, restricción, alteración y/o amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, de derechos y garantías constitucionales, en tanto tal como lo afirmó

   la DNM, los actos administrativos fueron dictados de conformidad a lo previsto en la ley 25.871.

   En definitiva, concluyó sobre el punto que, toda vez que las manifestaciones realizadas por el accionante se limitaban a manifestar en forma genérica los principios constitucionales que entendía vulnerados, sin efectuar una fundamentación precisa en torno a que la norma en cuestión resultara irrazonable, correspondía rechazar el planteo de inconstitucionalidad.

   Agregó que no era facultad de los jueces sustituir el criterio de la Administración que ordenaba una expulsión de una persona extranjera, salvo que se demostrare que había mediado un error de hecho o de derecho, una omisión o un vicio con entidad suficiente para invalidarla, extremos que no se encontraban acreditados en autos.

   Manifestó que en el ejercicio de una actividad discrecional como la apuntada, no correspondía que los jueces sustituyeran el criterio de dichos órganos, en tanto esas decisiones respondían a criterios de especialidad que solamente podían ser modificados cuando mediara arbitrariedad o ilegitimidad.

   Sostuvo que en la causa se encontraba probado que la situación del extranjero encuadraba en los impedimentos para ingresar o permanecer en el territorio nacional, preceptuados en el inciso c del artículo 29 de la ley 25.871, y que los hechos esgrimidos por el recurrente no tenían suficiente entidad como para desvirtuar los impedimentos descriptos en la norma, correspondiendo en consecuencia rechazar el recurso.

   Aclaró que la presente acción, incoada en los términos del artículo 84 de la ley 25.871 encontraba su marco cognitivo en lo normado por el artículo 89, que dispone que el recurso judicial previsto en la primera de las normas Fecha de firma: 26/04/2018 Alta en sistema: 03/05/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29555219#204177944#20180425084141980 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 14.604/2017 citadas se limitaba al control de legalidad, debido proceso y razonabilidad del acto motivo de impugnación.

   Por otra parte, rechazó la defensa relativa a la violación del principio de non bis in idem, en virtud de que dicho principio no excluía la aplicación de más de una sanción con respecto a un mismo hecho, sino que prohibía únicamente la múltiple persecución por un mismo hecho, de modo sucesivo o simultaneo. En ese punto, concluyó que en el caso una condena era de índole estrictamente penal y la otra sanción era de naturaleza administrativa, por lo que el supuesto invocado no se encontraba configurado en autos.

   Respecto de la decisión de la demandada de no haberle reconocido la excepción contenida en la ley por reunificación familiar, sostuvo que no se desprendía una presunción de ilegalidad que le permitiera reemplazar a la Administración en el uso de una facultad discrecional, que la ley claramente le confiere.

   Agregó respecto de ello, que era una facultad de la Administración aplicar la dispensa por reunificación familiar dependiendo de cada caso en particular, por lo que al haber sido condenado el actor a la pena de tres años y seis meses de prisión por considerarlo autor del delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de comercialización, agravado por la intervención de tres o más personas, organizadas para tal fin y acopio de armas de fuego, ambas en concurso real entre sí, no podría considerarse que el acto cuestionado fuera irrazonable.

   Finalmente, dispuso que una vez firme y consentido el pronunciamiento, la DNM podía concretar la retención del extranjero en los términos de lo establecido en el artículo 69, septies, sexto párrafo, y 70, de la ley 25.871.

3. Disconforme con lo resuelto, el actor –por intermedio de la Defensora Coadyuvante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación– apeló y expresó agravios a fs. 140/144 y 144bis/158vta. contra las resoluciones de fs. 131 y 132/139vta., respectivamente, que fueron contestados a fs. 194/203vta. y 160/193, respectivamente.

   Se agravió de que:

   i. no se diera intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces en representación de la hija menor de edad. Sostuvo que ello iba en contra de lo previsto en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, en cuanto se prevé que la menor tiene derecho Fecha de firma: 26/04/2018 Alta en sistema: 03/05/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29555219#204177944#20180425084141980 a ser escuchada en todo procedimiento judicial o administrativo que la afecte, como así también la obligación estatal de tener en cuenta su opinión; por lo que al rechazar la intervención del profesional designado para resguardar el interés de la niña, se impidió activar el mecanismo preestablecido para la protección de sus intereses, lo que constituía una violación al derecho de defensa en juicio y debido proceso de la menor involucrada; ii. no se fundamentara los motivos del rechazo de la aplicación al caso concreto del artículo 22 de la ley 25.871, por ser progenitor de una ciudadana argentina menor, con el consecuente encuadre de la situación en las...