Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 5 de Julio de 2021, expediente p 133669

• Presidente: Kogan-Torres-Soria-Genoud
• Fecha de Resolución: 5 de Julio de 2021
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 133.869, "G., P.R. s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 90.107 del Tribunal de Casación Penal, S.I., con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresG., T., K.,S..

A N T E C E D E N T E S

La Sala I del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el día 12 de febrero de 2019, rechazó el recurso homónimo interpuesto por la defensa oficial contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 2 del Departamento Judicial de La Plata que condenó a P.R.G. a la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de los delitos de homicidio agravado por su comisión con alevosía ycriminis causaen concurso real con abuso sexual con acceso carnal y en concurso real con robo (causa 4786/1741); tentativa de abuso sexual con acceso carnal y tentativa inidónea de homicidiocriminis causaen concurso real (causa 4859/2702, hecho I) y abuso sexual con acceso carnal (causa 4859/2702, hecho II). Fue declarado reincidente por segunda vez y se ordenó el decomiso del revolver empleado en los hechos (arts. 55, 80 incs. 2 y 7, 119 tercer párr., 164, 42 y 50, Cód. Penal; v. fs. 151/177 con relación a fs. 73/96).

Frente a lo así resuelto, se alzó el señor defensor adjunto ante el Tribunal de Casación Penal, doctor J.M.H., mediante la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 181/201 vta., que fue concedido por el Tribunal intermedio por resolución del día 27 de febrero de 2020 (v. fs. 204/208).

Oído el señor P. General (v. fs. 241/251), dictada la providencia de autos (v. fs. 253) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

1. El señor defensor adjunto de Casación planteó varios agravios en el recurso de inaplicabilidad de ley, y con relación a todos afirmó que el Tribunal de Casación había desestimado los reclamos ante esa instancia "...con una mera reiteración de las razones dadas..." por el órgano de juicio (v. fs. 185 vta.). Como se verá, ni esta genérica alegación ni las más específicas contenidas en la impugnación, sea sobre el derecho de fondo o sobre las alegadas infracciones procesales-constitucionales, podrán prosperar.

   I.1. Para comenzar, el recurrente discutió los argumentos del Tribunal intermedio por los cuales fue desestimado el pedido de nulidad de la autopsia de la víctima S.E.G.P. por el hecho cometido entre la noche del día 7 y la mañana del día 8 de abril de 2014 (causa 4786/1741 por homicidio agravado por alevosía ycriminis causaen concurso real con abuso sexual con acceso carnal y también en concurso real con robo). El reclamo se basó en la denuncia de infracción del derecho de defensa en juicio y el debido proceso al haberse realizado la diligencia sin notificación a la defensa, entre otros déficits formales (v. fs. 185 vta./186 vta.).

   Sostuvo que no debió reprochársele que la objeción hubiera sido tardía como si se tratara de una nulidad relativa, cuando -en su criterio- se trató de una nulidad absoluta al no haberse notificado un acto que calificó de definitivo e irreproducible -inobservándose los arts. 247, 276 y concordantes del Código Procesal Penal-, lo que le impidió ejercer sus facultades de control, constitucionalmente garantizadas, razón por la cual -además- se opuso a su incorporación por lectura.

   Agregó que el defecto señalado no quedó subsanado con la declaración en el debate del médico que practicó la cuestionada autopsia. Por lo tanto, entendiendo que se trató de una nulidad absoluta, afirmó que procedería su declaración de oficio en cualquier estado y grado del proceso, a la luz del art. 203 del Código citado.

   El señor defensor también cuestionó que el reclamo hubiera sido descartado por insuficiente, ante la falta de demostración del perjuicio, pues en el recurso ordinario había explicitado claramente -dijo- que "...sin la diligencia de autopsia no se podría afirmar el mecanismo de producción de la muerte ni el orden de comisión de los delitos..." que sustentaron las agravantes del art. 80 incs. 2 y 7 del Código Penal.

   I.2. Seguidamente, se agravió por la calificación de un fragmento del hecho de la causa 4859/2702, hecho I (tentativa inidónea de homicidiocriminis causa; v. fs. 186 vta./188).

   Denunció la errónea aplicación del art. 44in finedel Código de fondo a la acción imputada a G. de apuntar y gatillar con el revólver que llevaba a una de las funcionarias policiales que intervinieron cuando se acababa de cometer otro ilícito el día 29 de mayo de 2014 (en perjuicio de S.A. y otros). Según entendió, ese encuadramiento legal afectó el principio de lesividad (art. 19, C.. nac.) al haberse considerado como una clase de tentativa punible, cuando ese tramo de la conducta imputada no implicaba peligro de afectación o lesión a un bien jurídico en virtud de que el arma carecía del martillo y la aguja percutora.

   Sostuvo que se trató de una tentativa inidónea, supuesto en el que el medio empleado -entre otros casos- es inidóneoex ante, por lo cual nunca existió peligro para un bien jurídico y que, entonces, el hecho es atípico, a diferencia del delito imposible regulado en el art. 44 del Código de fondo que resulta punible porqueex anteel medio era idóneo y sí hubo peligro. Conforme su interpretación, la aplicación de dicha norma en este juicio no respetó el principio constitucional de lesividad.

   A ello añadió que "...G. no estaba en condiciones de comenzar la ejecución de algún delito porque eligió un medio absolutamente inadecuado para producir el resultado" (fs. 187).

   I.3. La siguiente petición atañe al ilícito que tuvo como víctima a D.A. el día 20 de mayo de 2014 (causa 4859/2702, hecho II por abuso sexual con acceso carnal; v. fs. 188/189).

   Por un lado, atribuyó arbitrariedad y violaciones constitucionales al pronunciamiento dela quoporque, si bien se excluyó del complejo probatorio la denuncia ante la policía formulada por la damnificada (por aplicación de los parámetros establecidos en el caso "B., CSJN Fallos: 329:5556), la Casación rechazó "...el planteo de nulidad de la pericia médica efectuada por la Dra. B.I. en incumplimiento de las formalidades dispuestas para ese tipo de diligencias -y la consiguiente invalidez de la pericia de ADN realizada por el perito L.L.-..." con los mismos argumentos con que descartó la nulidad de la autopsia ya mencionada, esto es por la inoportunidad del planteo y la falta de demostración del perjuicio (v. fs. 188). Dijo el recurrente que se trató de una nulidad absoluta con relación a la cual no cabe discutir la oportunidad y que, además, quedó evidenciado el perjuicio.

   Por otra parte, según la defensa, la comprobación de la materialidad ilícita y la autoría "...a pesar de las deficiencias probatorias infringe el derecho de defensa en juicio, el debido proceso, el principio de inocencia y configura arbitrariedad pues los elementos de prueba valorados lucen insuficientes para arribar a un estado de certeza respecto de sendos extremos..." (fs. 188 vta.). Consideró que sin la declaración de la "...pretensa damnificada no existe en autos hipótesis histórica, y la doctora, quien dijo que D.A. le habría aseverado haber sido víctima de un ataque contra su integridad sexual en oportunidad de realizarle el reconocimiento médico, simplemente no es testigo del hecho". Agregó que resulta inconsecuente, por un lado, descartar la versión brindada por la víctima en sede policial para salvaguardar el derecho de defensa en juicio, pero, por otro, valerse oblicuamente de dicha versión a través de la profesional en medicina otorgando a su testimonio "...superlativa entidad convictiva, no ya para corroborar la credibilidad de la denunciante, sino para erigir sobre ella la reconstrucción del hecho" (fs. 188 vta. y 189).

   En cuanto a la autoría, alegó que se ponderó la pericia de ADN realizada con las muestras del hisopado realizado, cuya invalidez fue descartada con afirmaciones dogmáticas mediante las cuales ela quoatribuyó a la defensa una insuficiencia argumental en la demostración del perjuicio, "...cuando resulta ostensible que sin la obtención de las muestras de hisopado no hay prueba que respalde la versión de abuso sexual..." (fs. 189).

   En todo ello fundó la denuncia de arbitrariedad, la violación del derecho a controlar la prueba de cargo y la quiebra del principioin dubio pro reo.

   I.4. Con relación a la pena de reclusión impuesta afirmó que su aplicación se encuentra derogada o es inconstitucional (v. fs. 189). La derogación la infiere de las leyes que regularon la ejecución de las penas privativas de la libertad pues la uniformación del modo de cumplimiento importa, según lo entiende, la reducción a una única pena privativa de la libertad, la de prisión. Explicó que, tratándose de una ley complementaria del Código Penal, según su art. 229, deroga toda otra que se le oponga, incluyendo el art. 5 y los que son su consecuencia (v. fs. 193). Postuló que las diferencias establecidas en los arts. 10, 13, 24, 44 y 46 del Código Penal son un resabio del carácter infamante de la reclusión y que sostener la distinción implica discriminación, infracción del principio de igualdad, arbitrariedad y quebrantamiento del principio de humanidad de las penas (v. fs. 193 vta.; adviértase que al momento de deducirse el recurso el art. 10 de dicho Código ya no consagraba una diferencia entre las especies de pena).

   Trajo en su respaldo el caso "M." (CSJN causa M.447.XXXIX "Recurso de hecho. M., N.N. s/ homicidio atenuado" -causa n° 862C-, sent. de 22-II-2005), y la regulación de la ley 26.200 de implementación del Estatuto de Roma en...