Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 29 de Abril de 2011, expediente 34.531/09

Fecha de Resolución29 de Abril de 2011

34.531/2009

TS07D43548

PODER JUDICIAL DE LA NACION

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43548

CAUSA Nº 34.531/09 - SALA VII - JUZGADO Nº80

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de abril de 2011, para dictar sentencia en estos autos: “Mercado, M.J. c/ Banco Comafi S.A. y otro s/ Despido” se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I- En estos autos se presenta la actora y entabla demanda contra Banco Comafi S.A. y contra NA S.A. de Recursos Humanos, para quienes dice haberse desempeñado en relación de dependencia en las condiciones y las características que explica.

Señala que ingresó a trabajar el 27/04/2007, para Banco Comafi S.A., pero que en los recibos de haberes figuraba Actionline de Argentina S.A. como su empleadora y que por directivas de Banco Comafi, renunció el 6/12/07, para luego ser incorporada por la codemandada NA S.A..

Detalla que el C.C.T. aplicable era el 18/75 y no el 130/75, viene a reclamar diferencias salariales derivadas de su incorrecto encuadramiento.

Destaca que notificó a sus superiores del Banco Comafi su estado de gravidez.

Sostiene que en febrero de 2009 le niegan tareas,

por lo que intimó a que se aclare su situación laboral, transcribe el intercambio telegráfico habido entre las partes el que culminó

con la denuncia del contrato de trabajo.

Reclama se declaren responsables solidarias conforme art. 29 L.C.T. a las demandadas.

A fs. 69/77 NA S.A. contesta demanda, niega todos y cada uno de los hechos invocados en el escrito de inicio, salvo los expresamente reconocidos.

Da su versión de los mismos y afirma no ser una empresa de servicios eventuales, y que lo único que existió es una relación de trabajo entre ella y la actora, la cual culminó en los términos del art. 247 L.C.T..

A fs. 117/125, Banco Comafi S.A., realiza una pormenorizada negativa de los hechos invocados en la demanda, y aduce que en algunas campañas requirió personal a NA, para desarrollar nuevos canales de comercialización.

En la sentencia de primera instancia que obra a fs.

463/473, tras el análisis de los elementos de juicio aportados a la causa, la “a quo” decide en sentido favorable a las principales pretensiones de la actora.

Hay apelación de la parte demandada Comafi (fs.

476/478), NA S.A. (fs. 484/486), actora (fs. 489/497), y del perito contador (fs. 474) quien cuestiona la regulación de sus honorarios.

II- Se agravian ambas demandadas por la condena dispuesta por la sentenciante basada en las disposiciones establecidas en el art. 29 de la L.C.T..

Adelanto que las pretensiones de los apelantes no tendrán favorable andamiaje.

En relación al tema que nos ocupa, he tenido oportunidad de señalar, que en los tiempos que corren,

frecuentemente se hace referencia a la prestación de servicios tercerizados, pero se observa en muchas ocasiones que se trata de la formación de pantallas que tiene por único objeto deslindar responsabilidades laborales.

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Para la existencia de una verdadera tercerización debe poder acreditarse la vinculación comercial entre dos personas jurídicas absolutamente distintas (un contrato por escrito entre ambas) que determine el margen de movimiento de cada una de ellas,

especificando nombres propios, sedes, con registros independientes y, sobre todo, la asunción de riesgos por parte de una de cada una de ellas. Es que el riesgo es parte esencial del negocio empresario y, por lo tanto, su inexistencia deja de lado la posibilidad de acreditar la organización empresaria con fines propios, y ajena a la posibilidad de fraude alguno.

En tiempos de globalización se ha podido verificar la existencia de un fenómeno de externalización y descentralización productiva dando lugar a nuevas formas de organizar el trabajo que, sin dejar de lado la organización piramidal de la empresa, la están modernizando, por sobre todas las cosas, a los efectos de lograr mayores puestos de trabajo y mejores resultados económicos.

En la tercerización se contrata a una tercera empresa a los efectos de que lleve a cabo una parte (y sólo una)

del proceso productivo, externalizando ese tramo de la producción de una compañía. No puede concluírse que siempre ello implica existencia de fraude, pero que sí tal excepción a la continuidad de dicho proceso requiere atención en el análisis de la situación.

No cualquier encargo parcial a un tercero es necesariamente tercerización, sino que, tal como se ha indicado, debe tratarse de una fase del proceso, separable del mismo, y que sea llevado a cabo por otro que aprovecha para sí los beneficios del trabajo ajeno y afronta, a la vez, los riesgos de esta gestión como dueño del capital y organizador de los medios de producción (cfrme. Dra.

Estela Milagros Ferreirós “Intermediación, Mediación.

Tercerización. Solidaridad.” ERREPAR – DLE – Nº 220 –diciembre 2003, T.XVII, pág. 1173).

En suma, se trata de un negocio jurídico aparentemente lícito por realizarse al amparo de una determinada ley vigente denominada ley de cobertura, pero que persigue la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por una norma imperativa que deviene en ley defraudada.

La tensión entre estas dos normas en el seno del negocio jurídico, evidencia la existencia del fraude laboral, que no requiere prueba por parte del trabajador (cfrme. Dra. Estela Milagros Ferreirós “El Fraude en la Seguridad Social”, publicado en ERREPAR, DLE, nº 212, abril/03, T XVII).

Anoto que en el caso, uno de los argumentos salientes de Banco Comafi, consistió en sostener que requirió

personal a NA S.A., para desarrollar nuevos canales de comercialización y que el Banco no le daba directivas ni podía imponerle sanciones a la trabajadora.

Y bien, ha quedado probado que el Banco Comafi S.A. fue quien se vinculó en forma permanente con la actora,

resultando irrelevante la apariencia de la vinculación de la actora con los distintos sujetos que figuraron como titulares,

pues la relación laboral debe analizarse en un todo: por ello, la aparente “formalidad” en que prestó servicios para las firmas intermediarias, no consigue desvirtuar la consecuencia jurídica que surge de dicha norma, es decir, que la empresa usuaria debe ser considerada empleadora directa por cuanto fue quien utilizó la mano de obra de la trabajadora, quien –aunque formalmente dependiente de terceros- aportó su fuerza de trabajo y la benefició con su prestación en forma constante y permanente (art.

29 cit. y 386 del Código Procesal).

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Ello surge de las declaraciones de Blanco (fs.

213/215), Wuerich (fs. 216/218), F. (fs. 219/221) quienes dieron cuenta de la prestación de servicio -de modo ininterrumpido- de la dependiente en distintas tareas que hacen a la actividad del Banco Comafi, como la venta de tarjetas de crédito prestamos personales, cuentas corrientes, cajas de ahorro,

así como también que los elementos utilizados para trabajar eran de propiedad de esa empresa, y que quien la controlaba también era personal del Banco Comafi.

Cabe concluir entonces que Banco Comafi S.A.

resultó ser empleadora directa de la actora; y que NA S.A. de Recursos Humanos, fue una simple interposición fraudulenta, que determina la solidaridad de ambas. Todo ello sin perjuicio de las contrataciones que pudieran existir entre las demandadas, las que resultan inoponibles al actor, teniendo en cuenta el principio de primacía de la realidad (art. 699 y sgtes. C.C. y art. 14 L.C.T.).

Por lo tanto, es mi ver que le asistió derecho a la actora para considerarse gravemente injuriada y despedida tal como lo hizo, ya que no se encontraba la relación habida entre las partes debidamente registrada.

Lo expresado también me lleva a proponer la confirmación del fallo en cuanto a la condena a la entrega de certificados, multas por su falta de entrega, multa de la Ley de Empleo e incremento del art. 2 de la Ley 25.323 en tanto los agravios se basan en insistir en la inexistencia de irregularidades registrales de la relación laboral, lo que sí ha quedado demostrado. Destaco:

  1. En relación a la multa establecida en el art. 2

    de la ley 25.323 que en el caso de autos- se aprecian cumplidas las exigencias previstas en el norma: 1) la demandada fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto; y 2) la trabajadora se vio obligada a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por la accionada (en igual sentido, esta S. en autos: "A., José

    María c/ Sistemas Temporarios S.A. s/ Despido"; S.D. 36.116

    del 25.4.02; en: "F., M.E. c/ Brewda Construcciones S.A. s/ Despido", S.D. 36.459...

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