Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 4 de Abril de 2023, expediente FBB 005393/2022

Fecha de Resolución 4 de Abril de 2023
EmisorCAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 5393/2022/CA1 – S.I.–.S.. 1

Bahía Blanca, 4 de abril de 2023.

VISTO: El expediente nro. FBB 5393/2022/CA1, caratulado: “MERCADO, Faustino

Jorge y otros c/AFIP s/ Acción mere declarativa de inconstitucionalidad”, originario

del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, puesto al acuerdo para resolver el recurso de

apelación interpuesto a fs. 134, contra la sentencia de fs. 127/132.

La señora Jueza de Cámara, S.M.F., dijo:

1ro.) La jueza de la instancia grado hizo lugar a la acción

entablada por los actores F.J.M., H.C., A.D.,

C.R.D., V.D.V.L., G.V., Pablo Daniel

Aquim, G.A.P., J.R.S. y J.D.C.

contra la Administración Federal de Ingresos Públicos y, en consecuencia, declaró la

inaplicabilidad del art. 79 inc. c), de la ley 20.628 de impuesto a las ganancias, según

texto leyes 27.346 y 27.430 en relación a sus beneficios previsionales.

Asimismo ordenó a la AFIP a abstenerse de continuar

descontando suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de las prestaciones

previsionales de los actores y a reintegrar la totalidad de los montos retenidos en

concepto de impuesto a las ganancias, desde el momento de la interposición de la

demanda con más el interés correspondiente a la tasa de interés pasiva mensual

publicada en el BCRA desde que cada suma fue retenida hasta su efectivo pago.

Impuso las costas por su orden y difirió la regulación de los

honorarios correspondientes a los letrados intervinientes hasta tanto denuncien y

acrediten su situación previsional e impositiva.

2do.) Contra dicha decisión, la parte demandada interpuso

recurso de apelación (fs. 134), solicitando que se revoque el decisorio en cuestión con

expresa imposición de costas a la parte actora (fs. 136/148).

En primer lugar, aduce que la sentencia ha soslayado el hecho

que el objeto de la pretensión, atento a la naturaleza de la acción, se encuentra limitado

pura y exclusivamente a una declaración de inconstitucionalidad, es decir, de certeza y

no de condena.

Afirma que las normas jurídicas cuestionadas en estos actuados

superan el control de constitucionalidad. Que los haberes jubilatorios, por expreso

imperativo legal, constituyen un típico rédito alcanzado por el ap. 1 del art. 2 de la ley

Fecha de firma: 04/04/2023

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 5393/2022/CA1 – S.I.–.S.. 1

20.628 y del juego armónico de esta norma y el art. 79 de la misma ley puede

concluirse que el legislador contempló a los haberes jubilatorios dentro de aquellas

ganancias que se encuentran alcanzadas por el tributo cuestionado. Agrega que, sin

perjuicio de ello, por imperativo del art. 23 de la ley sustantiva, sólo tributan aquellos

jubilados cuyos haberes superen la deducción gravada dispuesta, superior a seis veces

la suma de los haberes mínimos garantizados definidos en el art. 125 de la Ley 24.241.

Indica que esta afirmación se encuentra ratificada por la ley

27.617, por la cual el Congreso de la Nación legisló en su art. 8 que los haberes de

pasividad son ganancias sujetas a impuesto; al tiempo que también se elevaron las

deducciones para jubilados y pensionados de 6 a 8 haberes mínimos, con lo cual sólo

USO OFICIAL

se tributará impuesto a partir de esta última suma.

Sostiene que la sentencia no se condice con el derecho aplicable

ni las constancias de la causa, pues se hace extensiva la aplicación del antecedente

G.

de la CSJN a un caso que es distinto.

Concretamente, refiere que el mencionado caso difiere del

presente, entre otros aspectos, pues no existe en estos obrados un daño en cabeza de la

parte accionante, quienes de manera alguna se encuentran en estado de vulnerabilidad.

Añade que la denominada “doctrina del leal acatamiento”, en la

que se asienta el fallo recurrido, no ha sido correctamente aplicada, en tanto no se trata

de precedentes análogos.

Concluye así que no existen en el caso las condiciones que

permitan hacer una diferenciación con el resto de los jubilados que pagan ganancias, a

la luz de los principios de igualdad y legalidad, citando jurisprudencia que avala su

postura.

Menciona que el 15/6/2021 se publicó la Resolución General

AFIP Nº 5008/2021 cuyo artículo 5 estableció los mecanismos para hacer operativa la

devolución de aquellas sumas que los agentes de retención hubieren efectuado sobre

los haberes devengados durante el año en curso en concepto de impuesto a las

ganancias. De ello se desprende que las sumas que le hubieran sido retenidas a la

contraparte le serán devueltas, de corresponder, conforme a dicho mecanismo.

Precisa que con relación a los actores A., L. y Suter,

según se observa de los recibos de haberes acompañados por la actora, dado que no

Fecha de firma: 04/04/2023

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

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han sufrido retenciones en concepto del tributo impugnado, se impone la declaración

de causa abstracta a su respecto.

Cuestiona que la sentencia impugnada haya ordenado a su

mandante el reintegro de las sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias,

entendiendo que para ello se debió haber instado la correspondiente acción de

repetición prevista en el art. 81 de la Ley de Procedimiento Tributario, cuya

constitucionalidad no ha sido cuestionada por la parte actora, y que tampoco procede

la tasa de interés fijada, sino la que se encuentra legalmente determinada en la

Resolución 598/2019APNMHA del 16/7/2019.

Por último, menciona que de confirmarse el cese de retención

USO OFICIAL

del gravamen sobres los ingresos de la parte actora resulta impropio lo ordenado por el

a quo a su mandante en el sentido que ésta se abstenga de retener, debiendo ordenarse

en todo caso la comunicación de dicha medida –mediante oficio de estilo librado en

autos– a quien debiera ser el destinatario de la misma, esto es, el agente de retención

del caso.

3ro.) Corrido el traslado pertinente, la parte actora contestó a fs.

150/151.

4to.) La cuestión a dilucidar por este Tribunal, se vincula con

determinar si resulta constitucional y aplicable, la detracción del impuesto a las

ganancias sobre los haberes jubilatorios (jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de

cualquier especie cuando tengan como origen el trabajo personal).

También se deberá analizar si el fallo “G.” en el que se

funda sustancialmente el decisorio apelado, es de aplicación al caso concreto, o bien se

trata de una situación con ribetes diferentes a la situación particular invocada y

probada por la parte actora. Y, a su vez, si la sanción de la ley 27.617 ha dado

respuesta a los requerimientos de nuestro Máximo Tribunal en torno a la ponderación

de este colectivo en particular, y por tal motivo deba asignársele consecuencias

disímiles, tal como lo pretende la parte demandada.

5to.) Sentado cuanto precede e ingresando al tratamiento de los

recursos, adelanto que comparto lo decidido por la jueza de grado en cuanto a que

corresponde adoptar al presente caso el mismo temperamento que sostuvo el Máximo

Tribunal en el mencionado precedente “G.” (Fallos: 342:411, CSJN).

Fecha de firma: 04/04/2023

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE CAMARA

Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO DE CAMARA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 5393/2022/CA1 – S.I.–.S.. 1

Luego del dictado de este pronunciamiento, la propia Corte

dictó una numerosa cantidad de fallos declarando la inconstitucionalidad de las

normas en cuestión y ordenando el cese de las retenciones del impuesto a las

ganancias de los haberes previsionales hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto,

sin realizar análisis alguno de la edad de los accionantes, estado de salud o cualquier

otra circunstancia que diera cuenta de una potencial vulnerabilidad. En todos ellos se

remitió sin más a los fundamentos del fallo citado, sin que se exija la acreditación, en

el caso concreto, de alguna particularidad que les ocasione a los jubilados accionantes

mayores necesidades económicas y que los coloque en una situación de vulnerabilidad

que merezca una especial protección (cfr. FSM 63057990/2012/CS1, “M., del

USO OFICIAL

17/9/2020; CAF 65015/2016/CS1CA1, “'C., del 2/7/2019 y FRO

18549/2014/CS1CA1, “M. de M., 2/7/2019, FPA 1453/2015/CS1CA1,

C., del 2/7/2019 y FPA 5200/2017/CS1CA1, “O. de Pierola”, del

28/05/2019, entre muchos otros)1.

Esta cámara, en sus dos salas, ha adoptado similar criterio en los

numerosos procesos que tramitaron en la jurisdicción (vgr. “V., “

Haberstroh

,

U., entre muchos otros).

6to.) De esta manera, mal podría exigirse en este caso concreto

la acreditación de alguna situación de particular vulnerabilidad en cabeza de los

accionantes, si la propia Corte no lo ha requerido en la gran cantidad de casos que han

sido sometidos a su jurisdicción en los que, como dijimos, ha declarado

sistemáticamente la inconstitucionalidad del art. 79, inc. “c” (art. 82, inc. “c” en el

texto actual) y cctes. de la ley 20.628, ordenando el cese de las retenciones del tributo

en cuestión sobre los haberes previsionales, sin realizar valoración alguna del monto

del beneficio percibido, la entidad de los descuentos efectuados, la continuidad en el

tiempo de éstos, la edad del demandante o su situación de salud.

El seguimiento de la doctrina que dimana del Tribunal Supremo

se impone frente a casos análogos, por razones de economía procesal, atento a la

trascendencia que en el orden judicial revisten sus pronunciamientos y a fin de

1

Todos los fallos citados están disponibles para su consulta en la página oficial de la Corte Suprema de

Justicia Nacional https://www.csjn.gov.ar/.

Fecha de firma: 04/04/2023

Firmado por: P.A.C.M., Juez de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZ DE...

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