Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 17 de Marzo de 2010, expediente 11650

• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de marzo de dos mil diez, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “MENCHON, R. c/

PEN y otro s/ AMPARO”. Expediente N° 11.650 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Se cretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N° 78.125). El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr.

A.T., Dr. A.M.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Ferro dijo:

Que arriban estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación incoado contra la sentencia del Sr. Juez aquo de fs. 103/105 por medio de la cual dispone declarar de tratamiento abstracto el planteo de fondo de este juicio e impone las costas en el orden causado.-

Los agravios del recurso en tratamiento refieren a la decisión del aquo de declarar abstracta la cuestión en mérito al Dec. 1176/2008, sin advertir que ello le ocasiona un gravamen irreparable.-

Ello por cuanto tal norma, fechada el 18 de julio de 2008, instruye al Ministerio de Economía para que limite la vigencia de la Resoluc. 125 y sus modificatorias y complementarias pero para el futuro y teniendo en cuenta que su parte los días 21,22, y 26 de mayo se desprendió del cereal le resultan aplicables aquellas disposiciones con el nuevo porcentual de retenciones que fijaban.-

Si bien el aquo declaró abstracta la cuestión por el dictado de aquellas normas, ellas al no ser retroactiva su vigencia a mayo de 2008 mantienen la vigencia la Resoluc 125 por lo debió el Juez declarar su inconstitucionalidad para así poder reclamar la diferencia retenida resultante de la aplicación de esta R.. y las 368 y 369, ambas de 2007. Tal cual está dictada la sentencia,

añade, el remedio ha surtido un efecto contrario y de ahí, que precise se declare su inconstitucionalidad.-

Por tanto, solicita se revoque la sentencia, con costas.-

Corrido traslado de tales agravios, los mismos son evacuados conforme los términos que ilustran el escrito de fs. 123/125 en el cual la demandada solicita se desestime el mismo en razón que en forma extemporánea pretende el actor se repare un supuesto daño que dice haber sufrido por realizar operaciones comerciales al amparo de la Resoluc. 125, cuando debió haberlo efectuado en otro juicio.-

Por tanto, pide se desestime la apelación, con costas, dejando planteado el caso federal.-

Que arribados estos autos a la Alzada quedan en estado de dictar sentencia.-

Analizadas que fueron las constancias de autos, como la normativa aplicable y lo preceptuado por la Constitución Nacional, he de adelantar mi opinión en el sentido de confirmar parcialmente la decisión en crisis por los fundamentos que a continuación expondré.-

En lo que hace a la declaración en abstracto de la cuestión suscitada toda vez que ha quedado firme nada debo señalar.-

Sin embargo, habiéndose acreditado que el acto efectuó operaciones comerciales del cereal en cuestión los días 21,22 y 26 de mayo de 2008, otra ha de ser el resultado.-

Debo significar que decretada la derogación de la Resouc. 125 por imperio del Dec.1176/2008 , los efectos de aquella lo son hacia el futuro pero nunca de manera retroactiva, motivo por el cual existen operaciones que se realizaron durante la vigencia de la Resoluc. 125 y que al declarar abstracta la cuestión, tal pronunciamiento no logra enervar los efectos que la misma producía; de ahí, que corresponda analizar la constitucionalidad de la misma durante tales periodos antes de su derogación.-

He de señalar desde el inicio del ejercicio de mi jurisdicción, que la decisión que he de proponer no ha de cuestionar el acierto o conveniencia de la implementación de las medidas ordenadas bajo el amparo de la Resolución del Ministerio de Economía N° 125/08, ya que el control de constitucionalidad no incluye, por parte de este Poder del Estado, la revisión de los propósitos,

conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la norma dictada o de los criterios y razones de su autor para expedirla, puesto que no competen a su esfera de acción.-

Solo he de valorar si tal disposición se encuadra dentro de las disposiciones de la Ley Fundamental, por imperio de su art. 31, en razón que los remedios a utilizar deben ser los enmarcados en la propia Carta Magna, dentro del principio de razonabilidad con que los demás poderes del Estado, en ejercicio de su ámbito de reserva, deben ejercer su función.-

Corresponde, dentro de este contexto, señalar que si bien la Corte Suprema ha dicho - recordando su tradicional jurisprudencia- “que las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias, no están sujetas al control judicial (Fallos 98:20; 147:403; 150:89; 160:247; 238:60; 247:121; 251:21;

275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029; 308:2246; 321:1251, entre 2

Poder Judicial de la Nación Año del B. 1810-2010

muchos otros) y que todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisión judicial, ello no obsta a que se despliegue con todo vigor el ejercicio del control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los actos administrativos (Fallos 112:63; 150:89;

181:264; 262:409; 264:416; 318:445); por ende, una vez constatada la iniquidad manifiesta de una norma (fallos 171:348; 199:483; 247:121; 312:826) o de un acto de la administración (fallos 292:456; 305:102; 306:126 y 400), corresponde declarar su inconstitucionalidad.-

Tampoco la invocación genérica del interés público, que muchas veces la Administración pretende esgrimir como excusa para justificar cualquier violación de los derechos individuales, es razonable habida cuenta que si un acto es violatorio de un derecho particular y, además, inconstitucional, no hay interés público que pueda convalidarlo, pues justamente este se encuentra en el respeto a la Constitución; lo contrario sería volver a “la razón de estado” y negar lo que costó casi dos mil años de historia humana.-

A este respecto, debo destacar -también-lo que dijo el Alto Tribunal en lo USO OFICIAL

atinente a que en tiempos de graves trastornos económicos sociales el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica, no es el comparativamente pequeño que deriva de una postergación de las más estrictas formas legales, sino el que sobrevendrá si se las mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellas,

que han sido pensadas para épocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de patética ineficacia frente a la crisis1; tal doctrina jurídica, con mayor razón, debe ser aplicada cuando solo hay una situación de confrontación por los alcances de una norma.-

Y sobreabundando sobre esta situación, debo significar que cualquiera sea la gravedad de la situación no deja de regir la norma protectoria del art. 28 de la C.N, dado que a diferencia de lo que acontece en el estado de sitio, las garantías constitucionales no se suspenden.-

Sostengo, por tanto, que la Constitución debe regir no sólo en la normalidad sino también debe proporcionar soluciones a las anormalidades habida cuenta que los derechos y garantías, por ser relativos y no absolutos,

tienen que ceder a ciertas limitaciones en situaciones de necesidad, pero sin que ellas importen alterarlos o cercenarlos como lo prohíbe el art. 28 y para mantener esa realidad existe una obligación que le corresponde a los jueces, puesto que no hay derechos sin garantías.-

Tales pautas, esenciales del derecho constitucional, me sirven de guía, en lo tocante a respetar a ultranza los dictados de la Ley Fundamental y frenar de ese modo la idea del Estado tendiente a mantener la Resoluc.125/08, norma que,

1 R.,c/ della D. y Nadur; voto de los Dres. O. y A. de L.; JA.1959-III-467.

en mi opinión, no se sustenta en la Ley Fundamental, obviando un aspecto del sentir republicano, tal la división de poderes.-

En ese orden de ideas, me he de permitir transcribir una frase del J.E.H. -ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia de EE.UU.- que expresó: “vivimos bajo una Constitución, mas la Constitución es lo que los Jueces dicen que es”.-

Pues bien, sentado lo expuesto, entrando a examinar si la instrumentación de la modalidad de las retenciones móviles y su quantum, plasmadas en la Resoluc. 125 del Ministerio de Economía y Producción, guardan concordancia con los postulados en materia tributaria exigidos por la Constitución, única facultad que posee el Poder Judicial en torno de su análisis, adelanto mi postura adversa a su legalidad.-

Sobre las retenciones móviles y su naturaleza jurídica, a mi juicio, estamos en presencia de un impuesto aduanero o como lo denomina F., un “derecho de aduana”2, que tiene sustento constitucional en los arts. 4,9 y 75 inc.1

de la C.N. y posee una incidencia notable en la conformación del Tesoro Nacional.-

No me cabe duda alguna, que las retenciones implican un impuesto desde un punto de vista constitucional y sostengo tal opinión en base a las normas, que son dictadas en el marco del poder tributario que posee el Estado Nacional para cumplir con sus fines, sin explayarme sobre aspectos políticos, económicos y sociales.-

Tenemos en primer lugar, el art 4 de la Carta Magna cuando refiere que los fondos del Tesoro Nacional, entre otros, está formado por los derechos de importación y exportación; el art. 17, en cuanto señala que el Congreso impone las contribuciones que se expresan en aquella disposición; el art. 9, al disponer solo la existencia de aduanas nacionales, en cuyo ámbito se percibirán las tarifas que sancione el Congreso y, por si ello no fuera bastante, el art. 75 al enumerar las atribuciones del Congreso, entre ellas legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y exportación.-

Debo destacar que cuando se...