Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ix, 29 de Octubre de 2019, expediente CNT 042060/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Octubre de 2019
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ix

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IX Causa N°: 42060/2016 - MEDINA, FABIAN ANGEL c/ LOS CINCO HISPANOS S.A. s/DESPIDO Buenos Aires, 29 de octubre de 2019.

se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR R.C.P. dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo inicial, recurre la parte demandada a fs. 284/288, presentación respondida por la contraria a fs. 290/293.

II- El agravio de la parte demandada sobre el fondo de la cuestión, de prosperar mi voto, no tendrá favorable recepción en la alzada.

Digo ello, pues –en lo que aquí interesa- es dable señalar que no resulta un dato menor que la demandada reconoció en el responde que sabía de la enfermedad del actor (v. fs. 45) al tiempo de que el médico de la empresa –Dr. D., H.C.- admitió

que el actor estaba enfermo por insuficiencia renal crónica, habiéndosele dado el alta con tareas livianas a partir de mayo del 2014 (v. declaración de fs. 136).

Ahora bien, de la prueba glosada en autos se desprende que, luego del alta médica otorgada al Sr.

M. en mayo del 2014, la enfermedad de éste fue evolucionando, pues el Dr. D. –médico de la empresa-

reconoció el certificado médico identificado bajo el Nº

1 –que coincide con el diagnostico dado por la médica tratante del actor- en cuanto a que la enfermedad pasó

del estadio 4 al 5 –para diálisis o trasplante-.

A lo cual se suma, la declaración de la propia Dra. B. (fs. 225) en cuanto a que el actor se hallaba en estadio 5 –para trasplante- y que fue el propio médico laboral que le había aconsejado que inicie una evaluación para ello. Todo ello en el periodo en que se produjo del distracto (diciembre del 2014).

Fecha de firma: 29/10/2019 Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: R.C.P., JUEZ DE CAMARA - SALA IX #28557715#248231730#20191029114741866 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IX Por su parte, si bien la empleadora adujo al contestar la acción que el despido del demandante obedeció a una reestructuración organizativa de la empresa y modificar el personal (v. fs. 45vta.), sin embargo tal aserto no ha sido probado, toda vez que de un análisis de las declaraciones de los testigos propuestos por la empleadora –v. fs. 139 y fs. 141-

torna a la presunta cuestión operativa de la empresa un mero subterfugio para camuflar “un despido discriminatorio”.

Por su parte, de la experticia contable (v.

fs. 119/124) más precisamente a fs. 120vta –punto c-, no surge que otro empleado, haya sido despedido por reestructuración en el periodo que interesa, lo que permite aseverar que el despido resultó a todas luces “discriminatorio”.

En tal orden de ideas, es dable señalar que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente: “...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la Fecha de firma: 29/10/2019 Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: R.C.P., JUEZ DE CAMARA - SALA IX #28557715#248231730#20191029114741866 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IX ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...”

...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)".

El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, Fecha de firma: 29/10/2019 Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: R.C.P., JUEZ DE CAMARA - SALA IX #28557715#248231730#20191029114741866 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IX el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida” en su aplicación por las partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambien, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.

Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité

de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T.. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T., nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. G.V.P., “Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT”, en “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 205/10).

Cabe destacar que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:

1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá

derecho a ser oída públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, independiente e Fecha de firma: 29/10/2019 Firmado por: MARIO SILVIO FERA, JUEZ DE CAMARA - SALA IX Firmado por: R.C.P., JUEZ DE CAMARA - SALA IX #28557715#248231730#20191029114741866 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA IX imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...

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Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la citada disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la “dignidad inherente a la persona humana”, concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así

como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y...