Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 3 de Octubre de 2017, expediente CAF 030766/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2017
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 30.766/2017 “MC. CAIN ARGENTINA SA c/ CABA s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

Buenos Aires, de octubre de 2017.- MFO Y VISTOS: estos autos, caratulados “Mc. Cain Argentina SA c/ CABA s/

proceso de conocimiento”, y CONSIDERANDO:

1. ) Que a fs. 50/51, la Sra. jueza de la instancia de origen rechazó la medida cautelar peticionada por M. Argentina S.A. a los efectos de que: - se suspendiera la vigencia del régimen de alícuotas diferenciales y discriminatorias del impuesto sobre los ingresos brutos (en adelante, ISIB) respecto de su parte, de modo que ésta quedara habilitada a ingresar el impuesto aplicando la misma alícuota prevista para quienes poseían su establecimiento radicado en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, C.; - se ordenara a la CABA abstenerse de adoptar cualquier medida administrativa o judicial sobre el patrimonio de la sociedad, que directa o indirectamente persiguiera compensar total o parcialmente el efecto de la suspensión del régimen de alícuotas diferenciales; - se ordenara a la CABA abstenerse de calificar a M. Argentina S.A. como contribuyente de riesgo fiscal en los términos de la R.G. (AGIP) Nº 918/2013 y las normas concordantes.

   Para así decidir, tras señalar los lineamientos atinentes a la procedencia de las medidas cautelares, en particular las intentadas contra organismos públicos, recordó que, en el caso, la parte actora había iniciado la presente acción declarativa de certeza contra la CABA, a fin de que se despejara la incertidumbre con relación a la obligación de su parte, de tributar el ISIB –de conformidad con lo previsto en los artículos 179, inciso 22) del Código Fiscal (ley CABA Nº 541), 57 y 64, inciso b) de la ley CABA 5723 (ley impositiva anual 2017) y las normas concordantes-, aplicando una alícuota del 4%, prevista para los casos de contribuyentes que no poseían un establecimiento radicado dentro del territorio de la CABA-, en lugar de una alícuota del 1%, contemplada para los contribuyentes que sí

   tenían su establecimiento en dicha ciudad. Añadió que la accionante solicitó, asimismo, que se declarara la inconstitucionalidad de la normativa mencionada previamente, por considerar que resultaba contraria a las previsiones de los arts. 75, inciso 13, 9, 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional.

   Consideró que los argumentos expuestos por la parte actora no aparecían prima facie verosímiles. Afirmó que ello era así, en tanto para arribar a tal extremo resultaba necesario un análisis exhaustivo de la norma aplicable al caso de autos.

   Fecha de firma: 03/10/2017 Alta en sistema: 22/11/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29871574#189812993#20170929120735660 P., asimismo, que en tanto mediante la medida cautelar requerida la actora procuraba, sin más, la suspensión tanto de la vigencia del régimen de alícuotas previstas para el ISIB como de la ejecución de cualquier reclamo por parte de la demandada que tuviera relación con tal régimen (conf. art.

   232 del CPCCN), “… a criterio de este Tribunal resultaría cuanto menos prematuro acceder en este estado larval del proceso al reclamo interpuesto, en atención a que de tal forma se desvirtuaría la naturaleza meramente instrumental del instituto cautelar al convertirlo en un medio para arribar precozmente a un resultado al que sólo podría accederse mediante el correspondiente dictado de una sentencia de mérito” (sic).

   Precisó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había señalado que correspondía descalificar como medida cautelar aquélla que producía los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a la demanda, pues la finalidad de dichas decisiones era asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, pero no lograr el fin perseguido anticipadamente (Fallos:

   325:2672).

   Sostuvo que tampoco se encontraba acreditado el periculum in mora por cuanto de la compulsa de autos no surgía que se hubiera acompañado alguna intimación y/o cargo que la parte demandada le formulara a la aquí accionante en el marco de la normativa cuestionada, lo cual llevaba a considerar que el peligro en la demora argumentado por la accionante resultaba ser meramente potencial.

2. ) Que contra dicho pronunciamiento, la actora dedujo el recurso de apelación de fs. 52/vta., el que fundó a fs. 54/60vta..

3. ) Que la recurrente se agravia por cuanto la Sra. jueza considera que el derecho invocado por su parte es inverosímil y que requiere una revisión del fondo del asunto en controversia.

   Alega que la Sra. magistrada incurre en un error al intentar complejizar una situación mediante el análisis de la cuestión de fondo, cuando la verosimilitud del derecho es evidente si se compara la normativa del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -art. 170, inc. 22 del Código Fiscal y arts. 57 y 64, inc. b) de la ley CABA 5723- con la Constitución Nacional, principalmente, con la denominada “cláusula de comercio” del art. 75, inc. 13 de la Ley Fundamental.

   Sostiene que no se requiere de ningún estudio exhaustivo para confirmar que la pretensión tributaria de la CABA vulnera de modo claro y directo la citada “cláusula de comercio” y, además, se alza contra las disposiciones de los arts. 9, 10, 11 y concordantes de la Constitución Nacional, en tanto exhibe desembozadamente la intención de aplicar una alícuota del ISIB diferencial y discriminatoria del cuatro por ciento, gravando con ella a los sujetos industriales que Fecha de firma: 03/10/2017 Alta en sistema: 22/11/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #29871574#189812993#20170929120735660 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II –como su parte- poseen su establecimiento productivo fuera del territorio de la CABA, mientras que grava con una tasa del uno por ciento a quienes poseen sus establecimientos radicados dentro de aquél -arts. 57 y 64, inciso b) de la ley CABA 5723-.

   Afirma que de las declaraciones juradas y constancias de pago incorporadas al expediente como anexo V, surge que su parte, que desarrolla una actividad industrial con sede en otra provincia, continúa tributando al cuatro por ciento, cuando sujetos de la misma actividad y con establecimientos en la CABA tributan la uno por ciento. Explica que no hay duda de que tal sometimiento es un claro ejemplo de la inconstitucional pretensión de la CABA de constituir una aduana interior y pretender reglar el comercio interjurisdiccional –de competencia exclusiva de la Nación-. Añade que, otros términos, M. Argentina S.A., por disposición de una norma local, debe abonar un tres por ciento más de ISIB para poder comercializar sus productos en la CABA.

   Esgrime que la diferencia de alícuota aplicable a “iguales”, ha sido motivo suficiente para que el Alto Tribunal otorgara más de...