El matrimonio ante el Bicentenario del 25 de mayo de 1810. Ideas y reflexiones

• Autor: Ursula C. Basset
• Cargo del Autor: Doctora en Ciencias Jurídicas (Universidad Católica Argentina ?UCA?)
• Páginas: 263-309

Contenidos

• 1. Plan y objetivos.
• a) Encuadre coyuntural, bicentenario de mayo de 1810.
• b) Objeto y método.
• c) Advertencia teórica preliminar.
• 2. Momento fundacional del Derecho codificado: la identidad del matrimonio en el Código Civil argentino.
• a) El Código Civil: régimen de efectos personales.
• b) El Código Civil: régimen de efectos económicos.
• c) Recapitulación.
• 3. Cuadro actual de situación: ¿la redefinición de matrimonio o su progresiva deconstrucción?.
• a) Del matrimonio (criollo) al matrimonio codificado: sutilezas, pero siempre matrimonio.
• b) El matrimonio como categoría manipulable por parte de la policía del Estado. La novedad de 1888 y la pendiente resbaladiza
• c) El matrimonio-contrato, prevaleciendo sobre el matrimonio institución.
• d) El matrimonio y el desinterés público en la infracción a los deberes matrimoniales. Fases y evolución
• e) La constitucionalización del Derecho Civil y sus implicancias.
• f) La abolición del atributo de indisolubilidad.
• g) Un verbicidio velado: la abolición del bien de los cónyuges y de la finalidad reproductiva del matrimonio.
• h) Y más allá. Los nuevos horizontes. La autonomía privada en la estructuración del matrimonio
• 4. Corolarios: puesta en valor de la identidad jurídica del matrimonio argentino.
• a) La “cuestión de la etiqueta”.
• b) El matrimonio hoy, mañana y siempre: identidad del matrimonio.
• c) El matrimonio en la Argentina y una ocasión extraordinaria para protegerlo.
• 5. Bibliografía.

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Ver Nota¹

Nuestras sociedades han convertido en un verdadero ritual el escrutar, con intervalos regulares, el rostro de la familia para descifrar en ellas nuestro destino, entrever en su muerte la inminencia de un retorno a la barbarie, el relajamiento de nuestra razón de vivir, o bien para reafirmarse en el espectáculo de su inagotable capacidad de supervivencia [...] una figura enigmática sobre la cual se inclinan los oráculos para leer, en las profundidades en que se mueve, las inflexiones de nuestro inconsciente colectivo, el mensaje cifrado de la civilización.

JACQUES DONZELOT, sociólogo francés contemporáneo²

1. Plan y objetivos

En este estudio nos proponemos establecer la identidad jurídica del matrimonio en el Derecho argentino, en sus momentos fundacionales y hoy día, por medio del recurso al análisis crítico y semántico fundado en los aportes de la Historia de las instituciones.

Para ello, nos proponemos examinar el perfil del matrimonio en el Código Civil argentino, así como fue pergeñado por Vélez Sársfield

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y el estado de cosas al día de hoy. Dicho autor condensa, como veremos, una tradición jurídica fundacional en materia de familia. La hora de hoy, en momentos de reflexión a dos centurias de los acontecimientos fundacionales de la identidad patria, puede medirse con esa idea primigenia.

El Derecho está incardinado en el decurso de la historia, pero su núcleo duro escapa a la evanescencia del tiempo. Tal vez, la comparación entre las fundaciones y hoy permita atisbar lo que sobra y lo que falta en un proyecto de país que haga honor a sus fundamentos: el más basal de todos, es, a no dudar, la familia.

a) Encuadre coyuntural, bicentenario de mayo de 1810

Si bien no hay evidencias que permitan afirmar que el nacimiento de nuestra patria deba situarse en 1810 (más bien al contrario, toda vez que los cabildantes en aquella ocasión juraron fidelidad a Fernando VII³), lo cierto es que ya bullían ideas ilustradas en algunos ánimos de los presentes, tendientes a que se declarara la independencia; y, de otra parte, el primer gobierno patrio fue un hito significativo en el proceso que culminó en el más luminoso día 9 de julio de 1816.

Tal vez precisamente el hecho de que se centre la reflexión en los eventos previos a la declaración de la independencia argentina, vale decir, en una instancia en la que al mismo tiempo que se establecía el primer gobierno patrio, se juraba fidelidad a la corona legítima de España, permite escribir nuestra historia sobre el entramado de una tradición jurídica que no fue decapitada como en los más violentos movi-

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mientos que dieron nacimiento a la era de la codificación en Francia.⁴ El Derecho Indiano latía en las costumbres y en el Derecho patrio, para incluso formar el corazón de la legislación veleciana sobre la familia.

b) Objeto y método

Con la finalidad de circunscribir el análisis, hemos escogido los dos acontecimientos legislativos mencionados, simplemente con la finalidad de establecer determinados “hápax” históricos en los que nos proponemos hacer cortes o pausas interpretativas. En este sentido, como

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emblema del momento fundacional, hemos tomado la tradición jurídica indiana, aplicada luego durante el Derecho patrio hasta la sanción del texto original del Código Civil argentino. Este consiste en una cristalización histórica máxima en torno a la legislación de familia.

Lo cierto es que, si bien los cambios legislativos son eventos que significan un estado de cosas, ellos son meras emergencias de los cambios que se producen al nivel de la doctrina de los autores científicos más influyentes o la jurisprudencia (y hoy día, ¿de tensiones hacia una igualación globalizada?). El poder jurígeno de estas corrientes de pensamiento, quedará implícito en el análisis o será even-tualmente mencionado contextualmente.

El método de trabajo será el del análisis semántico crítico (dialéctico, en el sentido aristotélico) de los distintos discursos legislativos y contextos teóricos, a fin de elucidar las ideas sobre la familia y el matrimonio que subyacen a cada cristalización legislativa; para luego someterlas a análisis crítico en función de su conveniencia con los principios y bienes en juego.

Es necesario aclarar que no se practica aquí un análisis histórico crítico. Descargamos ese peso sobre la elaboración previa de los historiadores del Derecho, en los que nos apoyamos en las referencias bibliográficas de esta contribución. Interpretamos en los márgenes delimitados por los historiadores. Bien que, ese margen, en algunos puntos es indefinido y ahí parece lícito recurrir a la crítica semántica.

c) Advertencia teórica preliminar

El análisis tiene como punto de partida la certeza de que el Derecho es un saber científico y prudencial,⁵y no una elucubración de

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minorías o mayorías. Vale decir, que su punto de partida es la experiencia y su conocimiento permite ser falsacionado⁶o mejor aún, corroborado con la realidad concreta (en una suerte de conversio ad phantasmata⁷). Aplicado al orden práctico, estas consideraciones equivalen a afirmar una fundamentación teórica del orden práctico (jurídico). Dicho en otros términos: no es jurígeno lo que configura una involución respecto del bien común y del hombre. O, el anverso: sólo es jurígeno lo que tiende al bien común y del hombre.

2. Momento fundacional del Derecho codificado: la identidad del matrimonio en el Código Civil argentino

Podría decirse que el momento fundacional del Derecho codificado es apenas un tercer momento fundacional trascendente en el Derecho argentino. Se teje sobre la tradición jurídica practicada y aplicada del Derecho Indiano y del Derecho patrio.

Las primeras generaciones de la tradición jurídica nacional tienen aún el resabio de la tradición francesa, que se respira en las citas y en la hermenéutica de nuestro Derecho codificado. Puede advertirse en general una continuidad con el Derecho francés.⁸De ninguna forma estaríamos autorizados a decir que esa continuidad es lineal: la interpretación se enriquece de la tradición francesa; pero, advertiremos muy pronto, no es ciega a algunas peculiaridades que se perciben en nuestro Derecho codificado.

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Estas peculiaridades deben ponerse de manifiesto en el mismo Dalmacio Vélez Sársfield. Señalaba el codificador argentino, en respuesta a las críticas de Juan Bautista Alberdi, que:

Si el doctor Alberdi hubiera recorrido siquiera ligeramente mi proyecto de Código, habría encontrado que la primera fuente de que me valgo son las leyes que nos rigen. El mayor número de artículos tiene la nota de una Ley de Partidas, del Fuero Real, de las Recopiladas⁹La formación del Código Civil argentino se enmarcó en un contexto político y cultural muy distinto del Code. Es sabido que en la Argentina se aplicaron hasta 1871 las reglas provenientes del sistema castellano-indiano y que la formación de Vélez no fue exclusivamente liberal-ilustrada, sino que recogió elementos múltiples de la tradición cultural y filosófica castellana, más ajena al racionalismo francés.¹⁰

a) El Código Civil: régimen de efectos personales

El tratamiento que da Vélez al matrimonio en su Código Civil presenta características significativas, que dan cuenta de una fundamentación teórica afín a la heredada de la tradición hispánica.

i) Liberalismo y religiosidad de Vélez

Vélez, liberal para otras materias, no lo es para el matrimonio. Defiende enérgicamente frente a Domingo Faustino Sarmiento el

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matrimonio religioso. Al punto de que Sarmiento refiere que le han dicho de él que: “los frailes, monjas y jesuitas” lo “han embaucado a nuestro liberal, a pesar de sus años y ainda mais: y que ya oye misa todas las fiestas de guardar […] y que ha sido padrino de una monja”. Más abajo, en la misma misiva, dice respecto de sí mismo y su relación con frailes y monjas que “ya sabrán pronto quién soy yo, si maduran las uvas”; y que lo del monjío de Vélez “Usted perdone, necesito verlo para creerlo”.¹¹Estas citas anecdóticas son notables en el sentido de que el Vélez liberal no lo era tanto o, al menos, era un liberal ecléctico.

ii) Dimensión sacramental del matrimonio y matrimonio civil

Dalmacio Vélez Sársfield se ocupó del matrimonio en el libro primero del Código Civil, terminado de redactar en 1865. Sus principales fuentes fueron la tradición jurídica nacional, Augusto Texeira de Freitas y Florencio García Goyena. Vélez...