Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 16 de Diciembre de 2010, expediente 11.658

• Fecha de Resolución: 16 de Diciembre de 2010

Causa Nro. 11.658 -Sala II-

M., L.B.,

s/recurso de casación

Cámara Nacional de Casación Penal 2010 - Año del B. REGISTRO Nro.: 17.772

la Ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes de diciembre del año dos mil diez, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como P. y los doctores Guillermo J.

Yacobucci y L.M.G. como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado C.S.J.N., doctor G.J.A., a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 1182 y vta. -fundamentada a fs. 1184/1201

vta.- de la causa N° 11.658 del registro de esta Sala, caratulada: “M., L.B. s/ recurso de casación”, representado el Ministerio Público Fiscal por el señor F. General doctor R.G.W., la Defensa Pública Oficial por la doctora E.D. y la querella por los doctores A.R.C., J.L.P. yAugustoR.C..

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Guillermo J.

Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores W.G.M. y L.M.G., respectivamente.

El señor juez doctor G.J.Y. dijo:

-I-

E

1E) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N1 10 resolvió, en lo que aquí interesa, condenar a L.B.M. como autora penalmente responsable del delito de malversación de caudales públicos a la pena de dos años y seis meses de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, e inhabilitación absoluta perpetua, con costas (arts. 19, 20ter., 26, 29 inc. 3ero, 45 y 261 del Código Penal y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Contra dicha decisión, la Defensa Pública Oficial interpuso recurso de casación a fs. 1203/1219, el que concedido a fs. 1220/1221 vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 1227.

E

2E) Que la parte estimó procedente el recurso de casación, en virtud de lo establecido en el art. 456, incs. 11 y 21del Código Procesal Penal de la Nación, criticando el pronunciamiento por arbitrariedad y por errónea aplicación del derecho sustantivo.

En cuanto al primer tipo de cuestionamientos -arbitrariedad-, sostuvo que: “La primera de ellas se desprende de haberse entendido que mi pupila se encontró a cargo de la oficina comercial de Radio Municipal”. Ello así ya que “...no existe ninguna documentación que demuestre que ese cargo le haya sido asignado. Sólo aparece en los testimonios de quienes, con mayor o menor interés,

han depuesto de la causa y se expresan en ese sentido”.

La defensa aseguró que “…la misma llegó allí como simple ejecutante de tareas administrativas. De hecho la oficina comercial existía y se desenvolvía con bastante antelación a que M. apareciese en ese lugar”.

En cuanto al testimonio de S.B., afirmó que “…surge que a él lo reemplazó mi pupila y en ningún momento aludió a que él fuese el encargado de dicha oficina. Es más, se desprende de su relato que la presencia de M. fue en su reemplazo, y que ello lo incomodó”. Agregó que de la apreciación que hiciera el Tribunal “…parecería ser que L. estaba a cargo de los fondos junto a M., circunstancia que el mismo L. negó, toda vez que dijo que nunca pasó ni manejó dinero”. En ese orden entendió que el tribunal tuvo por acreditado que L. se dedicaba exclusivamente a la programación de la emisora, aspecto que entiende “se opone al relato de B. y a las conclusiones que del mismo se extraen”.

Por otra parte, sobre el testimonio de H. de la Canal, que ejerció

el cargo de gerente administrativo de la radio, expresó que “…llama la atención Causa Nro. 11.658 -Sala II-

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Cámara Nacional de Casación Penal 2010 - Año del B. que habiendo ejercido esa tarea, se despache señalando que M. rendía cuentas a la Secretaría de Hacienda del GCBA, porque deja traslucir que su papel como contralor de la actividad de mi asistida, nunca existió”.

Indicó que De la Canal mencionó que “…manejaban una caja chica,

de ella estaba obligado a rendir cuentas al gobierno porteño. Por lo tanto, es de toda lógica que necesariamente debía hacerlo de los ingresos por espacios publicitarios o espacios de programación que la emisora negociaba”. Sin embargo, agregó la defensa que tanto de la Canal como “... el contador T. y el empleado C., quienes casualmente son los que participan en la revisión de la documentación que se encontraba en el escritorio de M., y que tuvo lugar cuando la misma se hallaba de licencia, aludieron a que ellos se dedicaban a ejecutar el presupuesto, sin explicar precisamente en qué consistía esa ejecución”.

Entonces, sostuvo que para planificar y ejecutar el presupuesto “…era imprescindible que contaran con los ingresos de la venta de los nichos de publicidad y la venta de los espacios de programación. Si no, no se entiende en qué consistiría ese presupuesto, qué era lo que ejecutaban y en concreto qué es lo que realmente hacían en la radio”.

Por otro lado, expresó que se intentó presentar a M. como si hubiese sido un ente autónomo dentro de uno autárquico, “…pero si dependía de L., que era el director de la emisora, no puede caber duda alguna que dependía también de la Canal”. Y que en consecuencia debía controlar la actividad de M., siendo que “…la manifestación acerca de que la misma rendía cuentas directamente a la Secretaría de Hacienda es una auténtica falacia”.

En este sentido, manifestó que de la declaración indagatoria de 3

L. surge que “... con los ingresos por publicidad pasada por la radio y los de los espacios de programación, se abonaban los sueldos del personal contratado, y nunca tuvieron ni reclamos ni falta de dinero para hacer frente a esas erogaciones. Aclaró además, que tanto él como el personal de planta cobraban a través del Banco Ciudad, no así los contratados, a quienes se les pagaba en la emisora”.

Como segunda cuestión, la defensa se centró en la pericia contable que se practicó en la radio. Teniendo en cuenta que la querella y la sentencia aquí

recurrida determinaron el presunto perjuicio a Radio Municipal consistente en la suma de $ 124.119,24.-, la defensa criticó argumentando que “…cómo se llegó a esa cifra resulta un verdadero misterio y únicamente se desprende de la papelería acompañada por la acusadora particular”.

Alegó la existencia de contradicción entre la pericia practicada por el perito contador oficial, el perito propuesto por la parte querellante y el perito que en su oportunidad ofreció el anterior defensor de M., por una parte, y lo manifestado por la querella y adoptado por el tribunal, por la otra.

Se agravió además por considerar que el informe pericial de la querella “…no ha tenido en cuenta ni los canjes publicitarios ni los deudores,

incobrables y/o en tema razonable en donde se asentasen las cuentas, etc. lo han señalado con precisión a fs. 368 vta. / 369, puntos a, b, c, d, y e.”

Asimismo, se agravió en que el hipotético perjuicio sufrido sería de $

69.693,72.-: “Como se ve, la suma de $ 124.119,34 al que aludió la querella y que tomó el pronunciamiento en crisis, divergen totalmente con el eventual perjuicio constatado a través, no de palabras sino de comprobaciones contables”.

Por otra parte, sostuvo que no se tuvo en cuenta al momento de fallar el Anexo III presentado por la Defensa en la pericia contable. El mismo cuenta con un listado facilitado por el Contador E.S., Gerente de Administración y Finanzas de Radio Municipal de los nombres de los deudores morosos o incobrables de la emisora. El perito oficial declaró en la audiencia de 4

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Cámara Nacional de Casación Penal 2010 - Año del B. debate “…que no lo tuvo en cuenta porque no tenía respaldo alguno. Que el simple papel (...) era insuficiente…” siendo esto un “Craso error, porque debido al cargo que desempeñaba el contador S. en la emisora, se trataba de un funcionario público... esa constancia fue acompañada al expediente, adquiere carácter de documento público... tiene pleno valor evidencial”.

Concluyó entonces que el monto en el que se basa la sentencia “…se desvanece. Es inexacto y puntualmente carente de respaldo documental que lo justifique” ya que la suma de los deudores morosos y / o incobrables comprende el monto de referencia no sufriendo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires perjuicio alguno.

Respecto a la errónea aplicación del derecho sustantivo, expresó que el tribunal a quo “…ha entendido que la Sra. L.B.M. era funcionaria pública, no advirtiendo que en realidad sólo cumplió el rol de simple empleada administrativa, sin cargo jerárquico y sin atribución de manejo económico alguno”. Consecuencia de ello, el Tribunal la ha considerado sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos.

Consideró como desacierto calificativo la elección del tipo penal y pretendió a través de un análisis crítico de doctrina nacional y jurisprudencia probar que los conceptos de funcionario público y empleado público son disímiles.

En esa línea, postuló que el tipo penal contenido en el Art. 261 del código sustantivo exige la condición de funcionario público en el imputado y otra serie de cualidades que según la defensa en el caso no se dan.

Así, por ejemplo, sostuvo que “...M. nunca detentó la condición de funcionaria pública... porque no existe resolución alguna que la nombrara... porque de hecho su actividad en la radio no le implicaba la administración de dinero”.

En último término, la defensa se agravió en razón de que, a su entender, M. “…nunca recibió o tuvo en su poder dinero público…”.

Sostuvo así, que los empleados recibían pagos efectuados por quienes contrataban un nicho publicitario o espacio de programación y, en consecuencia, “…si ese dinero recibido no ingresó a las arcas estatales, sea porque ella lo retuvo para sí

o lo entregó a otra persona, no adquirió la condición de fondo público”.

En razón de este último agravio, manifestó que a todo evento la conducta implicaría el delito de hurto simple cometido en forma reiterado en al menos dos ocasiones, no siendo el perjudicado el GCBA “…sino el particular que lo entregó”....