Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 15 de Noviembre de 2016, expediente C 120610

• Presidente: de Lázzari-Negri-Soria-Kogan-Genoud
• Fecha de Resolución: 15 de Noviembre de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

I.La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata en fecha 17 de diciembre de 2015 confirmó la decisión de primera instancia que resolvió decretar a los niños P. , K. y S.M. en situación de adoptabilidad.(fs.258/59 vta).

Contra tal forma de decidir se alzan los progenitores de los niños y su abuela paterna, con el patrocinio letrado de la Defensa Oficial, a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley obrante a fs. 264/278 vta que a continuación paso a examinar.

II. D.R. extraordinario de Inaplicabilidad de Ley.

Los quejosos centran sus agravios en considerar que la sentencia evidencia una errónea aplicación de la ley y una arbitraria interpretación de la prueba.

Concretamente alegan errónea aplicación de los artículos art 3, 5 ley 26061; 3,4, 5,7, 10 y 35 y ccs ley 13298 y mod. ley 14528, artículos 3,9 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. También señalan la falta de adecuación del fallo a los estándares emanados del precedente de la Corte Interamericana “Fornerón vs Argentina” .

En particular señalan que “El fallo en cuestión incumple la normativa internacional y, específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño , 7 y 17 sobre la preferencia para que los niños sean criados en el ámbito familiar, debiéndose respetar su derecho a preservar su identidad, incluídas las relaciones familiares (art 8.1) directiva que se complementa con el deber de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos ( art 9.1)” (fs.272)

A ello agregan que “se ha violentado también los principios de la Convención citada, como de la ley 26061, porque no se intentó revincular a los niños con su familia y no solo con su madre que tal vez aparece mas comprometida por los hechos denunciados, pero luego reestablecida como referente para los niños y con recomendación expresa de revinculación. Sino con su padre y abuela, que no aparecen vinculados con los hechos, es decir se falló en intentar una estrategia de revinculación de los lazos existentes para no alterar el centro de vida de los niños. Directamente se rechazó toda visita,desde que los niños están internados sus padres y abuela no pueden verlos, afectando la salud tanto física como mental de los pequeños (…) Se está tendiendo dogmáticamente a separarlos directamente de su familia y grupo de pertenencia, ya disponiendo su estado de abandono y adoptabilidad, provocando un gravamen irreparable sobre lso niños, cual debe ser el interés superior a observar. Ante la falta de posibilidad de cumplir en término con los mandatos legales, por ejemplo los 180 días que fija la ley 14528, para revertir la situación de los niños directamente se ordena la separación de su familia provocando un perjuicio mayor que el que se quiere evitar, manteniéndolos institucionalizado, alejándolos de los parientes que no tuvieron que ver con los hechos denunciados, como su abuela y padre y estableciendo arbitrariamente su estado de abandono” (fs. 272 vta y 273)

En la misma línea señalan que “Desconoce el fallo atacado y con el todo el proceso instruído, el principio que surge de los arts.7,8.9, 20 CDN y 14 y 75 inc. 22 de la CN, por cuanto la declaración de abandono y situación adoptabilidad opera con carácter subsidiario y excepcional, exigiendo a las instancias intervinientes agotar previamente las posibilidades de reintegro del ámbito familiar de origen, donde debieron desarrollarse estrategias suficientes y producirse cambios relevantes.(..) En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y preferentemente, temporal” (fs 273 vta. y 274).

Puntualmente alegan que la sentencia impugnada yerra al considerar (a) la inexistencia de otro familiar o referente afectivo que pudiera asumir el cuidado de los niños; (b) la incapacidad de la abuela y del padre de los niños para asumir las funciones de cuidado; (c) la adecuada comprobación de la situación de “abandono de los niños”. Respecto de este último agravio, señalan deficiencias de carácter formal – vgr. la violación de las garantías del debido proceso, la vulneración de los plazos legales– y de fondo por considerar que no se han acreditado los extremos exigidos por la ley para tener por comprobado el abandono y, por consiguiente, el estado de aodptabilidad.

En relación con el primero de los agravios, sostienen que “... el estado de abandono de los pequeños para confirmar su estado de adoptabilidad y ratificar la separación de su grupo de origen, incluyendo personas, como su abuela y padre, que no tuvieron que ver con los hechos de violencia surtidos, siempre se mostraron preocupados por los niños y fueron ellos mismo quienes pusieron en conocimiento de las autoridades los hechos vividos para que la madre tome concienica de lo ocurrido no para que se lo quitaran y los alojen en un hogar”(fs. 267)

En el mismo sentido señalan “..además de tíos y primos interesados por ellos, tiene en el ámbito más cercano directo a su abuelo, el Sr.Á.M.M. , que fue mencionadao también como un buen hombre y trabajador e inicio el pasado 5 de febrero del corriente la petición de guarda familiar de los niños involucrados. La circunstancia que los pequeños tengan un integrante de la familia, tan directo como el abuelo, preocupados por ellos y tener su guarda, cambia el encuadre fáctico y por lo tanto la normativa que se invocó (…) En relación con la falta de aptitud de la Sra N. (abuela de los niños) y del padre respecto de quien afirman que “luce niveles de violencia contenido y antecedentes penales y conflictos con las drogas” (fs 267 vta), los quejosos sostienen que el fallo impugnado desconoció la circunstancias en virtud de omitió valorar que tanto el padre como la abuela se encontraban en tratamiento psicológico y que en virtud de ello el servicio local de protección de derechos aconsejo la revinculación con los niños. Se desconoció la revinculación con los niños aconsejada por el servicio ad local de protección de derechos” (...) ( fs. 267 y 268) .

En particular atención con la errónea apreciación de la prueba destinada acreditar los extremos exigibles para concluir razonablemente la situación de abandono de los niños por parte de sus progenitores, señalan, en primer lugar, que “ se equivoca fundamentalmente el decisorio atacado en la falta de intento de fortalecer el vínculo familiar y frente a las actitudes mostradas por los padres, en intentar el regreso de los niños a su núcleo de origen, ver en fs. 101/3 se presenta el informe que da cuenta de la mejora de la madre de los niños que se muestra preocupada y atenta a la evolución de sus hijos y se recomienda su revinculación, al igual en fs. 145. Frente a los hechos de la causa, la violencia alegada hacia los niños y las probanzas colectadas, se decide directamente su situación de abandono y la adoptabilidad de los mismos, desconociendo arbitrariamente el interés de la abuela y su padre para procurar su cuidado en el ámbito familiar, ignorando con ello, las preferencias que establece la ley vigente y las convenciones internacionales también aplicables a la materia”( 267 y 268 vta).

Asimismo destaca que “la aplicación legal que utiliza el ´a quo´ es violatoria del derecho de defensa al no permitir la revinculación a los padres y a la abuela con los niños, y más frente a los últimos resultados de la madre que recomiendan una revinculación aceptando ella inclusive alojarse con ellos en un hogar. Es arbitraria e injusta, toda vez que no otorgó ningún tiempo para permitir dicha situación, concretando una situación dañosa como es la falta de contacto de parientes cercanos con los niños, permitiendo con ello, se le pueda brindar el afecto y cuidado que estando dispuestos a brindarle (fs 274).

Por otra parte, los impugnantes destacan la omisión del cumplimiento del diagrama de fortalecimiento familiar por parte de los órganos administrativos de protección. (fs. 270 vta).

Al respecto “ El Código exige bajo pautas de debido proceso una estrategia particular de reestructuración de las funciones parentales que se desarrollará con o sin convivencia de los niños con sus progenitores pero que deberá contemplar estrategias de fortalecimiento familiar, transacciones exigibles a los adultos responsables, revisión periódica de las acciones implementadas y pretendidas y garantizar la satisfacción de necesidades básicas que pudieran estar coadyuvando en la omisión de los deberes a cargo d los adultos responsables primarios. El diagrama de fortalecimiento que debieron llevar a cabo las instancias implicadas no se llevó a cabo, nunca permitieron las visitas de los padres o la abuela a los niños, pese a sus reiteradas pedidos y siempre se lo denegaron” (fs. 271 y vta)

En ese sentido alegan que “ El desamparo moral y material : debe ser evidente, manifiesto y continuo y eso no ocurrió con los niños y no surge de manera incuestionable de las actuaciones existentes. (…) Se institucionalizó inmediatamente a los menores, sin darle oportunidad a los padres o abuelos para estar con los niños, pese a las peticiones de visitas que hicieron, vulnerando la normativa ya repetidamente citada. Es más, la madre de los pequeños en fs. 164 acepta alojarse en un hogar con ellos, circunstancias que se desconoció, alegando la posibilidad d recuperación. En el caso traído, fueron la abuela y el padre de los niños quienes los denunciaron y no tuvieron que ver con los hechos en cuestión. Además también iniciaron tratamiento psicológico con respuestas profesionales favorables. Es decir, los hechos relatados no fueron continuos y no se revelan como que puedan repetirse (reiteramos que no es el cuadro de violencia que caracterizaba la vida de los pequeños, quienes estuvieron en un ámbito familiar, preocupados por ellos, tanto es así...